Holtrop S.L.P. blog
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Ya está aquí. El nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) será aplicable a partir del próximo 25 de mayo.

Europa avanza hacia un mercado único digital para proteger mejor a sus ciudadanos y con el RGPD busca el compromiso de empresas, autónomos y administraciones en el tratamiento de datos personales. 

 

A partir del próximo 25 de mayo entra en vigor el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Su predecesora, la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), dejará de aplicar en todo aquello que regule el RGPD, y empresas, autónomos y administraciones deberán adaptar su tratamiento de datos personales a la nueva regulación. 

Regulación europea

Como Reglamento europeo, el RGPD tendrá efectos iguales sobre todos los países de la Unión Europea, no siendo necesario que se creen leyes locales. 

Es decir, todo ciudadano europeo quedará protegido, y toda empresa, autónomo o administración que trate datos de dichos ciudadanos, deberá seguir las reglas del nuevo RGPD.

Mercado Único Digital

Éste es un primer paso en firme hacia el mercado único digital, que tiene como objetivo derribar barreras y aprovechar las posibilidades que ofrece internet para que la Unión Europea siga siendo un territorio avanzado y desarrollado.

Principales novedades

3 principios:

Se introducen los principios de transparencia, limitación de la finalidad y minimización de datos. En base a éstos se regirán procedimientos de control y un nuevo procedimiento de registro de actividades de tratamiento. 

Asimismo, los datos personales deberán ser recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados de manera incompatible con dichos fines. 

2 derechos:

Además de los ya conocidos derechos A.R.C.O. -Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición- que la Ley Orgánica de Protección de Datos ya establecía, el RGPD introduce dos nuevos derechos:

(i) El derecho al Olvido, que Google ya hizo famoso en su día, y que permitirá al interesado decidir que se elimine de la red y de los buscadores cualquier rastro que haya de sus datos personales, para poder ser “olvidado” de manera definitiva.  

(ii) El derecho a la Portabilidad, que permitirá transmitir los datos de un responsable a otro. Este derecho admitirá, por ejemplo, cambiar de compañía de electricidad y que los datos personales del particular se transfieran directamente a la nueva compañía escogida, de forma ágil y sencilla para el usuario final.

Deberes y obligaciones

Los responsables de ficheros deberán cumplir nuevas obligaciones, como, entre otras: 

(i) un mayor deber de información al ciudadano, 

(ii) obtención de consentimiento de clientes o usuarios de manera libre, informada, específica e inequívoca, conocido como opt-in, 

(iii) evaluación de impacto del tratamiento de datos personales -Privacy Impact Assessment-,

(iv) disponer de un Delegado de Protección de Datos -Data Protection Officer-.

Controvertidas sanciones

Si hasta el próximo 25 de mayo las sanciones de la LOPD se encuentran entre 900 y 600.000 euros, a partir de entonces, bajo el RGPD, las sanciones no tendrán cuantía mínima pero su máxima podrá ascender hasta 20 millones de euros, o el 4% del volumen de negocio del infractor.

Por todas estas novedades, es necesario que las organizaciones que tratan datos realicen un análisis de riesgo de sus tratamientos para poder determinar qué medidas han de aplicar y cómo hacerlo. 

En Holtrop, S.L.P. asesoramos en la identificación y valoración de riesgos en materia de protección de datos, y recomendamos sobre la aplicación de medidas para adaptar el modelo de negocio de nuestros clientes a la normativa vigente, facilitándoles la transición al Reglamento General de Protección de Datos.

 

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Esta mañana como estaba previsto se ha publicado la opinión del AG Spuznar en el C-174/15 Vereniging Openbare Bibliotheken / Stichting Leenrecht. La cuestión prejudicial planteada versa sobre la posibilidad de incluir o no en la excepción de préstamo reconocida en el artículo 6 de la Directiva 2006/115, el préstamo de e-books.

La formulación concreta de las preguntas planteadas por el Rechtbank Den Haag (Países Bajos) puede encontrarse aquí.

El AG Spuznar (el mismo que intervino en el C-470/14 sobre copia privada comentado aquí), fiel a la ratio de su opinión en aquel asunto concluye que

«1)      El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de esta misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el derecho de préstamo establecido en dicho artículo comprende la puesta a disposición del público de libros electrónicos por las bibliotecas durante tiempo limitado. Los Estados miembros que deseen introducir la excepción prevista en el artículo 6 de esta misma Directiva en relación con el préstamo de libros electrónicos deberán velar por que las condiciones de este préstamo no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los autores.

2)      El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2006/115 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el Estado miembro que haya introducido la excepción prevista en esta disposición exija que los libros electrónicos que constituyan el objeto del préstamo en virtud de dicha excepción hayan sido puestos a disposición del público con anterioridad por el titular del derecho o con su consentimiento, siempre que esta limitación no se formule de forma tal que restrinja el alcance de la excepción. Esta misma disposición debe interpretarse en el sentido de que comprende únicamente los libros electrónicos procedentes de fuentes lícitas.»

La primera conclusión es coherente con el razonamiento que alimentaba sus conclusiones en el caso de la copia privada: la interpretación de la norma en el contexto digital le permite concluir que en siempre y cuando el préstamo del archivo digital se comporte como un libro físico, queda amparado en la excepción.

La opinión del AG es coherente con la contenida en «Technische Universität Darmstadt» (C‑117/13) sobre la excepción contenida en el artículo 5.2 c) de la Directiva 2001/29 relativa a la reproducción sin fines lucrativos por parte de bibliotecas y parece que puede clarificar un poco el régimen de la versión electrónica de las obras detentadas por las bibliotecas.

La segunda cuestión es muy interesante a luz de la sentencia del TJUE en el caso Usedsoft, puesto que excluye la posibilidad de aplicar el agotamiento del derecho en el caso de libros electrónicos, cuestión que a raíz de esta sentencia se había planteado como posible y había creado no pocas inquietudes.

Leeremos esta opinión en detalle y seguiremos la evolución del caso, puesto que tal como vimos hace una semana,  el AG y el TJUE puede tener opiniones opuestas sobre el mismo asunto.

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El pasado viernes se aprobó en Consejo de Ministros el reglamento sobre obras huérfanas. El texto definitivo no lo tenemos todavía pero se puede encontrar el borrador aquí. Se trata del desarrollo reglamentario del artículo 37 bis LPI introducido por la Ley 21/2014, con el objeto de implementar la Directiva 2012/28/UE.

Este reglamento determina las fuentes de información que necesariamente deberán ser consultadas para acreditar una búsqueda diligente. Recalcamos que la consulta a estas fuentes es de mínimos, de modo que será condición necesaria pero no suficiente para poder ampararnos en esta figura: la buena fe que debe presidir la búsqueda diligente obliga a realizar la consulta de fuentes adicionales “done haya indicios de la existencia de información pertinente sobre los titulares de derechos”. Dependerá en última instancia, de las circunstancias particulares del caso contrastadas con el criterio de la buena fe.

La lista de fuentes de mínimos es, para todos los formatos y con carácter previo, la base datos de obras huérfanas creada y administrada por la antigua Oficina de Armonización del Mercado Interior, hoy European Union Intellectual Property Office (EUIPO). Completa esta lista el Anexo del reglamento en función de los formatos: obras literarias, revistas y publicaciones periódicas, obras plásticas y finalmente obras audiovisuales y fonogramas.

Una segunda previsión que contenía la ley para desarrollo reglamentario es la relativa al órgano competente en el que debe registrarse el resultado de la búsqueda diligente así como el fin de la condición de obra huérfana: será la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación y Deporte, que por cierto, a fecha de redacción de esta nota tiene que actualizar su web en este sentido.

El reglamento también aprovecha para intentar suplir lo que nos parece un olvido de la ley: se alude explícitamente al hecho que si bien el uso de estas obras, y especialmente la digitalización (vide considerando 22 de la Directiva) sirve únicamente al interés público, se puede i) obtener ingresos limitados a cubrir los costes de digitalización y puesta a disposición y 2) se admite la participación privada en estos proyectos, siempre que el socio comercial no tenga el derecho a utilizar o controlar el uso de obra.

Con esta norma se completa el camino legislativo. El único fleco que quedaría sería la aprobación por parte de las entidades de gestión de las tarifas para el caso de finalización de la condición de obra huérfana (excepto por la causa de entrada en domino público, claro está). Sin embargo, es una cuestión que no debe preocupar demasiado puesto que la finalización en sí de la condición de obra huérfana es por naturaleza algo incierto. En segundo lugar, este coste no debería ser en ningún caso el mismo que para una explotación normal (son obras que de otro modo no se habría movido) y finalmente, no necesariamente estará el titular –normalmente sus herederos- inscritos en una entidad de gestión, o no necesariamente estará inscrito en una sociedad de gestión española.

Esta norma permitirá igualmente elaborar a las instituciones protocolos de actuación con un alto grado de certidumbre y dinamizar la digitalización y puesta a disposición de obras que hasta el momento, se pueden consultar únicamente en el sitio donde se encuentren.

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La estábamos esperando con ganas y el resultado sobrepasa las expectativas creadas, sobre todo después de las conclusiones del AG Szpunar. Sobre las diez de la mañana del jueves pasado saltaba la noticia que el TJUE volvía a tumbar el sistema creado en España para compensar la copia privada y situaba la cuestión otra vez en la casilla de salida. Sólo que esta vez no se trata del juego de la Oca sino de algo bastante más complicado y serio por gravoso para todos los afectados: a fecha de hoy encontrar cuál es la casilla de salida es realmente difícil de aventurar. Sobre todo por las situaciones creadas durante todo este tiempo acumulado, (y ahora perdido).

Pero antes de ver qué pasará, es conveniente ver qué ha pasado. Se plantean dos cuestiones. Una inmediata  ¿Cuál ha sido el razonamiento? Y otra de fondo y que transciende la cuestión de la copia privada porque afecta a la propia caracterización del derecho de autor en un contexto tecnológico inimaginable dos décadas antes ¿Es deseable el razonamiento?

¿Qué ha pasado?

Sólo trataremos el primero de los dos interrogantes. El razonamiento de la sentencia adquiere mucha más relevancia si se la examina en contraste con las conclusiones del AG Szpunar, porque su ratio se sitúa en las antípodas de la de la sentencia. Su exposición contrastada es muy interesante.

La cuestión que realmente se discute es si la compensación por copia privada se entiende bien como un constructo accidental y contingente en relación al límite, cuya necesidad se ha puesto de manifiesto sólo con la eclosión de las tecnologías que permiten la copia masiva, y que tendría por objeto poner fin a las consecuencias perjudiciales que el desarrollo masivo de estas tecnologías tiene para los titulares de derechos (Szupnar), o bien sólo puede entenderse a partir del esquema ejercicio-daño/perjuicio-compensación (sentencia).

La sentencia argumenta en esta segunda dirección  de forma única y sin diálogo alguno con la argumentación opuesta. En este sentido podríamos decir que se trata de una argumentación lisa como granito pulido, sin ninguna fisura o grieta que permita rastrear su origen o proceso de fabricación, ni tampoco sus debilidades.

La máxima profundidad de razonamiento al que llega la sentencia, y punto de arranque, es la constatación de la voluntad del legislador de

[…] establecer un determinado sistema de compensación, cuya aplicación se origina por la existencia, en detrimento de los titulares de derechos, de un perjuicio que genera, en principio, la obligación de “recompensarles” o “compensarles” (19).

La compensación de este perjuicio se impone, a partir del 5.2 de la Directiva como una obligación de resultado a los EEMM de indemnizar, para garantizar su efecto útil

Debe considerarse que esta disposición impone a los estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado en el sentido que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar los titulares de derechos (21)

El resto de la sentencia transcurre por el camino ya labrado en el granito del razonamiento: siempre que el daño sea compensado (de forma equitativa, eso sí, lo que quiere decir también, limitado al daño efectivo y por tanto no discriminado, aunque ello no excluye que el daño se pueda evaluar de manera ex ante y potencial) no importa el sistema: de hecho así lo indica el párrafo 25:

[…], siempre que este sistema alternativo [se refiere a uno a financiado a cargo de los PGE] garantice el pago de una compensación equitativa a favor de los titulares de los derechos, por un lado, y que sus modalidades garanticen una percepción efectiva, […].

Y aquí zanja el Tribunal la discusión. Tras recordar que las personas jurídicas en ningún caso (36) pueden ser deudoras del canon, cosa que solo puede interpretarse como una advertencia muy seria al legislador español, analiza el sistema español y concluye que puesto que el sistema español está financiado por todos los contribuyentes (39) y no existe ningún mecanismo para que las personas jurídicas sean eximidas (40) el sistema es contrario a derecho de la Unión (42).

Por el contrario, el razonamiento del AG arranca desde la contextualización del sistema de compensación de copia privada.

Parte del reconocimiento que la compensación es una cuestión contingente y accidental al propio límite porque la copia privada es, por razones axiológicas y prácticas, un límite natural al derecho de autor y que la necesidad de la compensación solo se ha puesto de manifiesto en el momento en el que la tecnología ha permitido la realización masiva y popular de copias.

Estas premisas llevan al AG a considerar que la compensación no es un pago por uso –esto sería equivalente al ejercicio del derecho exclusivo- ni tampoco es una indemnización de un perjuicio en el esquema clásico del derecho civil (46). No se trata de una relación de causalidad entre uso-daño-perjuicio. Es más, llega a cuestionar la premisa de este esquema: a saber, el uso potencial del dispositivo para realizar copias privadas, precisamente porque la mayor parte de las funcionalidades de estos aparatos no se aprovecha por el consumidor particular (43).

Tras constatar que

es imposible prever el uso efectivo que un usuario concreto hará de un determinado equipo (45)

Concluye que la compensación por copia privada

se aproxima más a un sistema de socialización del riesgo, en el que todos los compradores de estos equipos soportan un canon de importe relativamente reducido que sirve posteriormente para financiar la compensación del perjuicio causado por parte de ellos (45).

Continúa afirmando que esta socialización también se produce en relación con el reparto de lo recaudado.

Quizás el reto más claro a la concepción tradicional se puede encontrar en el párrafo 47 que finaliza con estas palabras:

No pienso que sea deseable limitar, o bloquear, esta reflexión en nombre del principio “usuario-pagador”, que en todo caso, como he demostrado antes, forma parte de la pura ficción jurídica en el estado actual de la evolución tecnológica.

El Tribunal ha ignorado esta propuesta. Abraza sin fisuras la doctrina del usuario-daño-compensación, si bien luego introduce todos los matices al principio impuestos por la propia lógica de los hechos (no necesidad de uso efectivo, sólo potencial, excepción solo para personas físicas con explícita exclusión de las jurídicas y justo equilibrio de esta compensación).

Por los motivos que sean, el Tribunal ha preferido no tomar el guante y aplicar de forma mecánica la doctrina existente hasta la fecha. De hecho, no recoger el guante es ya hacer algo, porque refuerza lo que en palabras del AG sería la doctrina del “usuario-pagador” sin entrar a debatir ninguna otra consideración.

¿Y ahora qué?

Volvemos a la casilla de salida. Sólo que en esta ocasión ocurre como en el Planeta de los Simios: los viajeros interestelares regresan a un planeta Tierra que no reconocen. Recapitulemos brevemente. Desde la sentencia del caso Padawan el sistema necesitaba una revisión. El Gobierno del PP optó por derogar el sistema del canon y establecer un sistema con cargo a los presupuestos inédito en España, con un límite, mediante Real Decreto-Ley promulgado por sorpresa y el penúltimo día del año 2011. Esta norma fue desarrollada por reglamento casi un año más tarde mediante Real Decreto 1657/2012. Este es el reglamento que se impugnó. En noviembre de 2014 se promulgó la Ley 21/14 que reformaba el artículo 25 LPI dedicado a la copia privada (el Real Decreto-Ley se limitó a suspender el artículo 25 LPI) en el sentido iniciado por este Real Decreto-Ley de 2011.

En otras palabras, el legislador español incluyó una reforma legislativa en 2014 sabiendo que las premisas sobre las que se sustentaba estaban siendo cuestionadas en Europa.

Parecería que la sentencia retrotrae la situación al momento inmediatamente posterior a la sentencia en el caso Padawan, pero no es cierto. En aquel momento, un ajuste del sistema ya existente en el sentido indicado por esta sentencia –discriminación de usos susceptibles de ser copia privada y usos que no- habría sido suficiente. Habría quedado solamente un problema por resolver, el relativo a los pagos de más realizados desde la sentencia hasta la aprobación del reglamento, cosa que ya tratamos en su momento para concluir que este reglamento no podía ser contrario al derecho de la Unión, y su DT 1ª era contraria.

A este problema (que sin embargo no ha sido aprovechado por los interesados), se le suma ahora la cuestión de qué ocurrirá con los importes que no han sido compensados. Recordemos que durante los cinco años de vigencia del sistema ahora defenestrado, se han producido pagos de alrededor de una media anual de 5 millones de Euros, cuando con el sistema anterior, estos pagos ascendían a unos 140 millones. Ni una cifra ni la otra son correctas, pero en todo caso es claro las entidades de gestión va a reclamar estos importes no percibidos.

Y la cuestión quizás más peliaguda, más que los importes, es ¿A quién se reclaman? ¿A los fabricantes y distribuidores, como en el sistema del canon anterior? Difícil porque se trataría de establecer una normativa con carácter retroactivo. Además, debemos recordar que el TJUE establece solo una obligación de resultados, sin entrar a regular los medios, que quedan al arbitrio de los EEMM, de modo que decidir ahora que en el pasado debían pagar los productores parece bastante delicado. ¿Y si paga el Estado, puesto que era él el obligado por la norma? Esta situación es contraria a la propia sentencia, porque significaría que estarían pagando todos los usuarios sin discriminar si éstos son personas físicas o personas jurídicas, que es justo lo que ha provocado la caída del sistema español.

Como el Coronel George Taylor y su tripulación que tras un largo viaje al espacio exterior regresan a un planeta de clima y habitantes hostiles, la regulación de la compensación por copia privada aterriza por segunda vez de su viaje europeo para enfrentarse a un entorno incomprensible y hostil en el que a falta de cualquier clave que les pueda ayudar, sólo el ingenio y el coraje les va a permitir la supervivencia. Pongámonos cómodos, porque la función está a punto de empezar.

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A punto de empezar el mes de junio el calendario del TJUE nos marca dos fechas interesantes para el derecho de autor.

La primera, el 9 de junio: se publicará la sentencia sobre la cuestión prejudicial C-470/14 EGEDA y otros, que cuestiona el sistema español de financiación de la compensación de la copia privada con cargo a los presupuestos generales del Estado. Se trata de un caso del que ya dimos cuenta aquí. Las conclusiones del Abogado General (Spuznar) publicadas en enero de 2016 se inclinan por la compatibilidad de un sistema de compensación con cargo a los presupuesto generales del estado pero rechazan que esta compensación pueda sujetarse a límites presupuestarios dispuestos a priori. Estamos impacientes para ver como resuelve Tribunal.

El jueves siguiente, el 16 de junio, también Spuznar presenta sus conclusiones en el C-174/15 Vereniging Openbare Bibliotheken, relativa al concepto del préstamo cuando se trata de e-books en el marco de la Directiva 2006/115/EC. Una detallada explicación del caso y su contexto lo podemos encontrar en la siempre fiable y documentada EU Law Radar. Creemos que es un tema de máximo interés para las bibliotecas en particular y en general, para ver cómo enfrenta el tribunal la cuestión que está en el corazón del debate actualmente: la supervivencia y adaptación de normas pensadas para un ecosistema analógico en un contexto digital.

Estaremos muy atentos a ambos casos.