Holtrop S.L.P. blog
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El 17 de septiembre se ha notificado el Auto del Tribunal Supremo por el que  acuerda plantear las siguientes cuestiones prejudiciales sobre el sistema de compensación de la copia privada instaurado a partir del RD-Ley 20/2011 de 30 de diciembre, en su Disposición Adicional 10ª, en los siguientes términos:

A) ¿Es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema decompensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimaciónel perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los PresupuestosGenerales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste dedicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas?

B) Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme alart. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por losPresupuestos Generales del Estado a la compensación equitativa por copiaprivada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado,deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?

La cuestión se plantea en el marco de la impugnación que EGEDA, DAMA y VEGAP, a la que luego se unieron AIE y SGAE, plantearon contra el Reglamento 1657/2012, de desarrollo de la DA 10ª del RD-Ley 20/2011 . Puesto que los administrados sólo pueden impugnar normas con rango de reglamento y no con rango de Ley, las entidades afectadas por el cambio de sistema de compensación tuvieron que esperar a la aprobación del reglamento de desarrollo para poder impugnar indirectamente la norma que instauró el cambio.

El Auto abre una doble línea de reflexión: por un lado plantea la coherencia, o más bien dicho, su falta, en la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo –no digamos ya con la de la Audiencia Nacional- acerca de los requisitos para que un Tribunal nacional deba plantear una cuestión prejudicial.

Incoherencia nada baladí tal como en este despacho sufrimos con las impugnaciones que desde 2011 venimos realizando contra los recortes a los incentivos a las energías renovables, y que será objeto de otro post. Adelantamos no obstante que aun sin haberlo analizado más a fondo, pensamos que la interpretación de los requisitos para plantear la cuestión prejudicial realizada en este Auto es mucho más respetuosa con la doctrina del TJUE que la interpretación invocada por esta misma Sala en las renovables.

La segunda cuestión es la propiamente material. El TS afronta la cuestión de cara y sitúa la cuestión en su sitio: cualquier impugnación sobre la constitucionalidad del reglamento queda relegada hasta tanto no se resuelva la mayor, esto es, la compatibilidad del sistema instaurado por la DF del RD-Ley 2011 con el Derecho de la Unión.

Esta premisa del Auto descansa sobre la correctísima aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión, que tiene como resultado la inaplicación de la norma nacional incompatible con la norma europea. Aclaramos que no se trata de una cuestión de jerarquía normativa, sino de competencia: allí donde la Unión es competente por razón de la materia, el Estado no puede legislar de forma contraria.

El TS realiza un buen análisis de la cuestión (en línea con la Fiscalía, todo debe decirse) y resitúa de forma muy equilibrada los argumentos contrarios: para el TS “el verdadero punto litigioso radica en si la exigencia de que el coste de la compensación equitativa recaiga en definitiva sobre el usuario de la copia privada rige cualquiera que sea el sistema adoptado o únicamente en el sistema del canon”.

Y creemos que es una reformulación muy acertada por cuanto las demandantes dan por supuesto que ello es así y por tanto se limitan a señalar la contrariedad del sistema español. En otras palabras, dan por sentado que la norma tiene un determinado contenido y por tanto se limitan a extraer la consecuencia jurídica de un hecho contrario.

Nos parece muy interesante también que el TS destaque, de la argumentación de las demandantes, además de las acostumbradas Sentencias del TJUE sobre la cuestión, el hecho de que parece que para la Comisión Europea el sistema instaurado por España a partir del 2011 es dudoso, motivo por el cual “La Comisión Europea ya está debatiendo la cuestión con las autoridades españolas en el contexto de un diálogo iniciado con anterioridad a la notificación del Anteproyecto de Ley objeto de debate” (se refiere al Anteproyecto, ahora ya en el Senado). Lo circunspecto de la forma no debe hacernos perder de vista que se trata de un verdadero tirón de orejas al Gobierno español, estilo europeo.

Y precisamente el Tribunal dice que no, o que al menos no es tan claro. Abre la cuestión y la resitúa en su marco correcto. En el TS han hecho eco los razonamientos del Abogado del Estado (digno de un comentario a parte en el post sobre la primera línea de reflexión que comentamos) y de las codemandadas (AMETIC, o lo que es lo mismo, los que antes pagaban el canon) cuando apuntan al hecho que la doctrina del TJUE vinculaba al usuario al pago en el marco del canon, de modo que el razonamiento de las entidades de gestión vendría a ser lo mismo que anteponer los términos.

La segunda cuestión planteada es también muy interesante, puesto que puede tener consecuencias devastadoras para el presupuesto español si resulta que respondiendo sí a la primera pregunta se respondiese sí también a ésta: el reglamento limita la cuantía a pagar a cargo de los presupuestos generales del Estado, “dentro de los límites propuestos para cada ejercicio”.

El debate está servido y la cuestión tiene su enjundia, puesto que la reforma en marcha descansa exactamente sobre las mismas premisas que la norma ahora cuestionada ante Europa. Por mucho que el Gobierno diga que esto no afecta a los proyectos en marcha, sería muy grave que se aprobara una norma cuyo contenido ya se sabe, durante el proceso legislativo, que puede ser declarada incompatible con el Derecho de la Unión. en sentido contrario al Gobierno, podemos ver aquí y aquí. Cosa por lo demás que creemos muy posible.

El Gobierno español derogó el canon con nocturnidad y por sorpresa, con los malos modos legislativos habituales y en este caso por partida triple (Real Decreto Ley sin que hubiera motivos de urgencia, DA en una Ley que nada tenía que ver con la materia y en fecha 30 de diciembre) y tres años después se está empezando a pasar factura.

Las entidades de gestión no son santo de nuestra devoción, pero la obra legislativa de este Gobierno todavía menos: podemos estar  de acuerdo o no con las decisiones políticas tomadas, pero el desprecio por los procesos formales es algo que debe rechazarse frontalmente por todos. Por suerte nos queda Europa para sujetar las riendas en última instancia.

 

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