Holtrop S.L.P. blog
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Ya está aquí. El nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) será aplicable a partir del próximo 25 de mayo.

Europa avanza hacia un mercado único digital para proteger mejor a sus ciudadanos y con el RGPD busca el compromiso de empresas, autónomos y administraciones en el tratamiento de datos personales. 

 

A partir del próximo 25 de mayo entra en vigor el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Su predecesora, la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), dejará de aplicar en todo aquello que regule el RGPD, y empresas, autónomos y administraciones deberán adaptar su tratamiento de datos personales a la nueva regulación. 

Regulación europea

Como Reglamento europeo, el RGPD tendrá efectos iguales sobre todos los países de la Unión Europea, no siendo necesario que se creen leyes locales. 

Es decir, todo ciudadano europeo quedará protegido, y toda empresa, autónomo o administración que trate datos de dichos ciudadanos, deberá seguir las reglas del nuevo RGPD.

Mercado Único Digital

Éste es un primer paso en firme hacia el mercado único digital, que tiene como objetivo derribar barreras y aprovechar las posibilidades que ofrece internet para que la Unión Europea siga siendo un territorio avanzado y desarrollado.

Principales novedades

3 principios:

Se introducen los principios de transparencia, limitación de la finalidad y minimización de datos. En base a éstos se regirán procedimientos de control y un nuevo procedimiento de registro de actividades de tratamiento. 

Asimismo, los datos personales deberán ser recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados de manera incompatible con dichos fines. 

2 derechos:

Además de los ya conocidos derechos A.R.C.O. -Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición- que la Ley Orgánica de Protección de Datos ya establecía, el RGPD introduce dos nuevos derechos:

(i) El derecho al Olvido, que Google ya hizo famoso en su día, y que permitirá al interesado decidir que se elimine de la red y de los buscadores cualquier rastro que haya de sus datos personales, para poder ser “olvidado” de manera definitiva.  

(ii) El derecho a la Portabilidad, que permitirá transmitir los datos de un responsable a otro. Este derecho admitirá, por ejemplo, cambiar de compañía de electricidad y que los datos personales del particular se transfieran directamente a la nueva compañía escogida, de forma ágil y sencilla para el usuario final.

Deberes y obligaciones

Los responsables de ficheros deberán cumplir nuevas obligaciones, como, entre otras: 

(i) un mayor deber de información al ciudadano, 

(ii) obtención de consentimiento de clientes o usuarios de manera libre, informada, específica e inequívoca, conocido como opt-in, 

(iii) evaluación de impacto del tratamiento de datos personales -Privacy Impact Assessment-,

(iv) disponer de un Delegado de Protección de Datos -Data Protection Officer-.

Controvertidas sanciones

Si hasta el próximo 25 de mayo las sanciones de la LOPD se encuentran entre 900 y 600.000 euros, a partir de entonces, bajo el RGPD, las sanciones no tendrán cuantía mínima pero su máxima podrá ascender hasta 20 millones de euros, o el 4% del volumen de negocio del infractor.

Por todas estas novedades, es necesario que las organizaciones que tratan datos realicen un análisis de riesgo de sus tratamientos para poder determinar qué medidas han de aplicar y cómo hacerlo. 

En Holtrop, S.L.P. asesoramos en la identificación y valoración de riesgos en materia de protección de datos, y recomendamos sobre la aplicación de medidas para adaptar el modelo de negocio de nuestros clientes a la normativa vigente, facilitándoles la transición al Reglamento General de Protección de Datos.

 

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Esta mañana como estaba previsto se ha publicado la opinión del AG Spuznar en el C-174/15 Vereniging Openbare Bibliotheken / Stichting Leenrecht. La cuestión prejudicial planteada versa sobre la posibilidad de incluir o no en la excepción de préstamo reconocida en el artículo 6 de la Directiva 2006/115, el préstamo de e-books.

La formulación concreta de las preguntas planteadas por el Rechtbank Den Haag (Países Bajos) puede encontrarse aquí.

El AG Spuznar (el mismo que intervino en el C-470/14 sobre copia privada comentado aquí), fiel a la ratio de su opinión en aquel asunto concluye que

«1)      El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de esta misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el derecho de préstamo establecido en dicho artículo comprende la puesta a disposición del público de libros electrónicos por las bibliotecas durante tiempo limitado. Los Estados miembros que deseen introducir la excepción prevista en el artículo 6 de esta misma Directiva en relación con el préstamo de libros electrónicos deberán velar por que las condiciones de este préstamo no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los autores.

2)      El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2006/115 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el Estado miembro que haya introducido la excepción prevista en esta disposición exija que los libros electrónicos que constituyan el objeto del préstamo en virtud de dicha excepción hayan sido puestos a disposición del público con anterioridad por el titular del derecho o con su consentimiento, siempre que esta limitación no se formule de forma tal que restrinja el alcance de la excepción. Esta misma disposición debe interpretarse en el sentido de que comprende únicamente los libros electrónicos procedentes de fuentes lícitas.»

La primera conclusión es coherente con el razonamiento que alimentaba sus conclusiones en el caso de la copia privada: la interpretación de la norma en el contexto digital le permite concluir que en siempre y cuando el préstamo del archivo digital se comporte como un libro físico, queda amparado en la excepción.

La opinión del AG es coherente con la contenida en «Technische Universität Darmstadt» (C‑117/13) sobre la excepción contenida en el artículo 5.2 c) de la Directiva 2001/29 relativa a la reproducción sin fines lucrativos por parte de bibliotecas y parece que puede clarificar un poco el régimen de la versión electrónica de las obras detentadas por las bibliotecas.

La segunda cuestión es muy interesante a luz de la sentencia del TJUE en el caso Usedsoft, puesto que excluye la posibilidad de aplicar el agotamiento del derecho en el caso de libros electrónicos, cuestión que a raíz de esta sentencia se había planteado como posible y había creado no pocas inquietudes.

Leeremos esta opinión en detalle y seguiremos la evolución del caso, puesto que tal como vimos hace una semana,  el AG y el TJUE puede tener opiniones opuestas sobre el mismo asunto.

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La estábamos esperando con ganas y el resultado sobrepasa las expectativas creadas, sobre todo después de las conclusiones del AG Szpunar. Sobre las diez de la mañana del jueves pasado saltaba la noticia que el TJUE volvía a tumbar el sistema creado en España para compensar la copia privada y situaba la cuestión otra vez en la casilla de salida. Sólo que esta vez no se trata del juego de la Oca sino de algo bastante más complicado y serio por gravoso para todos los afectados: a fecha de hoy encontrar cuál es la casilla de salida es realmente difícil de aventurar. Sobre todo por las situaciones creadas durante todo este tiempo acumulado, (y ahora perdido).

Pero antes de ver qué pasará, es conveniente ver qué ha pasado. Se plantean dos cuestiones. Una inmediata  ¿Cuál ha sido el razonamiento? Y otra de fondo y que transciende la cuestión de la copia privada porque afecta a la propia caracterización del derecho de autor en un contexto tecnológico inimaginable dos décadas antes ¿Es deseable el razonamiento?

¿Qué ha pasado?

Sólo trataremos el primero de los dos interrogantes. El razonamiento de la sentencia adquiere mucha más relevancia si se la examina en contraste con las conclusiones del AG Szpunar, porque su ratio se sitúa en las antípodas de la de la sentencia. Su exposición contrastada es muy interesante.

La cuestión que realmente se discute es si la compensación por copia privada se entiende bien como un constructo accidental y contingente en relación al límite, cuya necesidad se ha puesto de manifiesto sólo con la eclosión de las tecnologías que permiten la copia masiva, y que tendría por objeto poner fin a las consecuencias perjudiciales que el desarrollo masivo de estas tecnologías tiene para los titulares de derechos (Szupnar), o bien sólo puede entenderse a partir del esquema ejercicio-daño/perjuicio-compensación (sentencia).

La sentencia argumenta en esta segunda dirección  de forma única y sin diálogo alguno con la argumentación opuesta. En este sentido podríamos decir que se trata de una argumentación lisa como granito pulido, sin ninguna fisura o grieta que permita rastrear su origen o proceso de fabricación, ni tampoco sus debilidades.

La máxima profundidad de razonamiento al que llega la sentencia, y punto de arranque, es la constatación de la voluntad del legislador de

[…] establecer un determinado sistema de compensación, cuya aplicación se origina por la existencia, en detrimento de los titulares de derechos, de un perjuicio que genera, en principio, la obligación de “recompensarles” o “compensarles” (19).

La compensación de este perjuicio se impone, a partir del 5.2 de la Directiva como una obligación de resultado a los EEMM de indemnizar, para garantizar su efecto útil

Debe considerarse que esta disposición impone a los estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado en el sentido que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar los titulares de derechos (21)

El resto de la sentencia transcurre por el camino ya labrado en el granito del razonamiento: siempre que el daño sea compensado (de forma equitativa, eso sí, lo que quiere decir también, limitado al daño efectivo y por tanto no discriminado, aunque ello no excluye que el daño se pueda evaluar de manera ex ante y potencial) no importa el sistema: de hecho así lo indica el párrafo 25:

[…], siempre que este sistema alternativo [se refiere a uno a financiado a cargo de los PGE] garantice el pago de una compensación equitativa a favor de los titulares de los derechos, por un lado, y que sus modalidades garanticen una percepción efectiva, […].

Y aquí zanja el Tribunal la discusión. Tras recordar que las personas jurídicas en ningún caso (36) pueden ser deudoras del canon, cosa que solo puede interpretarse como una advertencia muy seria al legislador español, analiza el sistema español y concluye que puesto que el sistema español está financiado por todos los contribuyentes (39) y no existe ningún mecanismo para que las personas jurídicas sean eximidas (40) el sistema es contrario a derecho de la Unión (42).

Por el contrario, el razonamiento del AG arranca desde la contextualización del sistema de compensación de copia privada.

Parte del reconocimiento que la compensación es una cuestión contingente y accidental al propio límite porque la copia privada es, por razones axiológicas y prácticas, un límite natural al derecho de autor y que la necesidad de la compensación solo se ha puesto de manifiesto en el momento en el que la tecnología ha permitido la realización masiva y popular de copias.

Estas premisas llevan al AG a considerar que la compensación no es un pago por uso –esto sería equivalente al ejercicio del derecho exclusivo- ni tampoco es una indemnización de un perjuicio en el esquema clásico del derecho civil (46). No se trata de una relación de causalidad entre uso-daño-perjuicio. Es más, llega a cuestionar la premisa de este esquema: a saber, el uso potencial del dispositivo para realizar copias privadas, precisamente porque la mayor parte de las funcionalidades de estos aparatos no se aprovecha por el consumidor particular (43).

Tras constatar que

es imposible prever el uso efectivo que un usuario concreto hará de un determinado equipo (45)

Concluye que la compensación por copia privada

se aproxima más a un sistema de socialización del riesgo, en el que todos los compradores de estos equipos soportan un canon de importe relativamente reducido que sirve posteriormente para financiar la compensación del perjuicio causado por parte de ellos (45).

Continúa afirmando que esta socialización también se produce en relación con el reparto de lo recaudado.

Quizás el reto más claro a la concepción tradicional se puede encontrar en el párrafo 47 que finaliza con estas palabras:

No pienso que sea deseable limitar, o bloquear, esta reflexión en nombre del principio “usuario-pagador”, que en todo caso, como he demostrado antes, forma parte de la pura ficción jurídica en el estado actual de la evolución tecnológica.

El Tribunal ha ignorado esta propuesta. Abraza sin fisuras la doctrina del usuario-daño-compensación, si bien luego introduce todos los matices al principio impuestos por la propia lógica de los hechos (no necesidad de uso efectivo, sólo potencial, excepción solo para personas físicas con explícita exclusión de las jurídicas y justo equilibrio de esta compensación).

Por los motivos que sean, el Tribunal ha preferido no tomar el guante y aplicar de forma mecánica la doctrina existente hasta la fecha. De hecho, no recoger el guante es ya hacer algo, porque refuerza lo que en palabras del AG sería la doctrina del “usuario-pagador” sin entrar a debatir ninguna otra consideración.

¿Y ahora qué?

Volvemos a la casilla de salida. Sólo que en esta ocasión ocurre como en el Planeta de los Simios: los viajeros interestelares regresan a un planeta Tierra que no reconocen. Recapitulemos brevemente. Desde la sentencia del caso Padawan el sistema necesitaba una revisión. El Gobierno del PP optó por derogar el sistema del canon y establecer un sistema con cargo a los presupuestos inédito en España, con un límite, mediante Real Decreto-Ley promulgado por sorpresa y el penúltimo día del año 2011. Esta norma fue desarrollada por reglamento casi un año más tarde mediante Real Decreto 1657/2012. Este es el reglamento que se impugnó. En noviembre de 2014 se promulgó la Ley 21/14 que reformaba el artículo 25 LPI dedicado a la copia privada (el Real Decreto-Ley se limitó a suspender el artículo 25 LPI) en el sentido iniciado por este Real Decreto-Ley de 2011.

En otras palabras, el legislador español incluyó una reforma legislativa en 2014 sabiendo que las premisas sobre las que se sustentaba estaban siendo cuestionadas en Europa.

Parecería que la sentencia retrotrae la situación al momento inmediatamente posterior a la sentencia en el caso Padawan, pero no es cierto. En aquel momento, un ajuste del sistema ya existente en el sentido indicado por esta sentencia –discriminación de usos susceptibles de ser copia privada y usos que no- habría sido suficiente. Habría quedado solamente un problema por resolver, el relativo a los pagos de más realizados desde la sentencia hasta la aprobación del reglamento, cosa que ya tratamos en su momento para concluir que este reglamento no podía ser contrario al derecho de la Unión, y su DT 1ª era contraria.

A este problema (que sin embargo no ha sido aprovechado por los interesados), se le suma ahora la cuestión de qué ocurrirá con los importes que no han sido compensados. Recordemos que durante los cinco años de vigencia del sistema ahora defenestrado, se han producido pagos de alrededor de una media anual de 5 millones de Euros, cuando con el sistema anterior, estos pagos ascendían a unos 140 millones. Ni una cifra ni la otra son correctas, pero en todo caso es claro las entidades de gestión va a reclamar estos importes no percibidos.

Y la cuestión quizás más peliaguda, más que los importes, es ¿A quién se reclaman? ¿A los fabricantes y distribuidores, como en el sistema del canon anterior? Difícil porque se trataría de establecer una normativa con carácter retroactivo. Además, debemos recordar que el TJUE establece solo una obligación de resultados, sin entrar a regular los medios, que quedan al arbitrio de los EEMM, de modo que decidir ahora que en el pasado debían pagar los productores parece bastante delicado. ¿Y si paga el Estado, puesto que era él el obligado por la norma? Esta situación es contraria a la propia sentencia, porque significaría que estarían pagando todos los usuarios sin discriminar si éstos son personas físicas o personas jurídicas, que es justo lo que ha provocado la caída del sistema español.

Como el Coronel George Taylor y su tripulación que tras un largo viaje al espacio exterior regresan a un planeta de clima y habitantes hostiles, la regulación de la compensación por copia privada aterriza por segunda vez de su viaje europeo para enfrentarse a un entorno incomprensible y hostil en el que a falta de cualquier clave que les pueda ayudar, sólo el ingenio y el coraje les va a permitir la supervivencia. Pongámonos cómodos, porque la función está a punto de empezar.

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El pasado viernes se aprobó en Consejo de Ministros el reglamento sobre obras huérfanas. El texto definitivo no lo tenemos todavía pero se puede encontrar el borrador aquí. Se trata del desarrollo reglamentario del artículo 37 bis LPI introducido por la Ley 21/2014, con el objeto de implementar la Directiva 2012/28/UE.

Este reglamento determina las fuentes de información que necesariamente deberán ser consultadas para acreditar una búsqueda diligente. Recalcamos que la consulta a estas fuentes es de mínimos, de modo que será condición necesaria pero no suficiente para poder ampararnos en esta figura: la buena fe que debe presidir la búsqueda diligente obliga a realizar la consulta de fuentes adicionales “done haya indicios de la existencia de información pertinente sobre los titulares de derechos”. Dependerá en última instancia, de las circunstancias particulares del caso contrastadas con el criterio de la buena fe.

La lista de fuentes de mínimos es, para todos los formatos y con carácter previo, la base datos de obras huérfanas creada y administrada por la antigua Oficina de Armonización del Mercado Interior, hoy European Union Intellectual Property Office (EUIPO). Completa esta lista el Anexo del reglamento en función de los formatos: obras literarias, revistas y publicaciones periódicas, obras plásticas y finalmente obras audiovisuales y fonogramas.

Una segunda previsión que contenía la ley para desarrollo reglamentario es la relativa al órgano competente en el que debe registrarse el resultado de la búsqueda diligente así como el fin de la condición de obra huérfana: será la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación y Deporte, que por cierto, a fecha de redacción de esta nota tiene que actualizar su web en este sentido.

El reglamento también aprovecha para intentar suplir lo que nos parece un olvido de la ley: se alude explícitamente al hecho que si bien el uso de estas obras, y especialmente la digitalización (vide considerando 22 de la Directiva) sirve únicamente al interés público, se puede i) obtener ingresos limitados a cubrir los costes de digitalización y puesta a disposición y 2) se admite la participación privada en estos proyectos, siempre que el socio comercial no tenga el derecho a utilizar o controlar el uso de obra.

Con esta norma se completa el camino legislativo. El único fleco que quedaría sería la aprobación por parte de las entidades de gestión de las tarifas para el caso de finalización de la condición de obra huérfana (excepto por la causa de entrada en domino público, claro está). Sin embargo, es una cuestión que no debe preocupar demasiado puesto que la finalización en sí de la condición de obra huérfana es por naturaleza algo incierto. En segundo lugar, este coste no debería ser en ningún caso el mismo que para una explotación normal (son obras que de otro modo no se habría movido) y finalmente, no necesariamente estará el titular –normalmente sus herederos- inscritos en una entidad de gestión, o no necesariamente estará inscrito en una sociedad de gestión española.

Esta norma permitirá igualmente elaborar a las instituciones protocolos de actuación con un alto grado de certidumbre y dinamizar la digitalización y puesta a disposición de obras que hasta el momento, se pueden consultar únicamente en el sitio donde se encuentren.

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A punto de empezar el mes de junio el calendario del TJUE nos marca dos fechas interesantes para el derecho de autor.

La primera, el 9 de junio: se publicará la sentencia sobre la cuestión prejudicial C-470/14 EGEDA y otros, que cuestiona el sistema español de financiación de la compensación de la copia privada con cargo a los presupuestos generales del Estado. Se trata de un caso del que ya dimos cuenta aquí. Las conclusiones del Abogado General (Spuznar) publicadas en enero de 2016 se inclinan por la compatibilidad de un sistema de compensación con cargo a los presupuesto generales del estado pero rechazan que esta compensación pueda sujetarse a límites presupuestarios dispuestos a priori. Estamos impacientes para ver como resuelve Tribunal.

El jueves siguiente, el 16 de junio, también Spuznar presenta sus conclusiones en el C-174/15 Vereniging Openbare Bibliotheken, relativa al concepto del préstamo cuando se trata de e-books en el marco de la Directiva 2006/115/EC. Una detallada explicación del caso y su contexto lo podemos encontrar en la siempre fiable y documentada EU Law Radar. Creemos que es un tema de máximo interés para las bibliotecas en particular y en general, para ver cómo enfrenta el tribunal la cuestión que está en el corazón del debate actualmente: la supervivencia y adaptación de normas pensadas para un ecosistema analógico en un contexto digital.

Estaremos muy atentos a ambos casos.

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La indemnización del daño moral siempre  es procedente, se calcule como se calcule el daño patrimonial.

Esta es la conclusión rotunda a la que llega el TJUE en su sentencia sobre un caso planteado por España a raíz de la pobre transposición del artículo 13.1 de la directiva 2004/48 realizada en nuestro país. Tal como explicamos en su momento, aquí y aquí, la redacción del artículo 140.2 LPI dio pie que se interpretaran como adversativos dos criterios de cálculo de daño patrimonial en relación con la indemnización del daño moral. En concreto la interpretación combatida por el autor afectado en el caso español que ha dado pie a la decisión, venía a decir que la elección del criterio de la regalía hipotética impedía la reclamación añadida de los daños derivados del daño moral; sólo se podría, al decir de la interpretación ahora defenestrada, reclamar indemnización por daño moral añadido al daño patrimonial cuando se utilizase el criterio a) del artículo 145.1 LPI, es decir el criterio del daño real. Interpretación hábilmente explotada por los demandados por infracción y acogida por varias audiencias provinciales españolas.

La cuestión es resuelta por el Tribunal dando un repaso ortodoxo a los criterios de interpretación del Derecho de la Unión y recordando lo que ya debería darse por sabido: que el criterio de interpretación literal no es el único, ni el primero, y que los criterios sistemático y teleológico son, en orden ascendente de importancia, las herramientas básicas de la construcción de la Unión Europea. No lo dice con esta rotundidad el párrafo 14 de la sentencia  pero su escueta remisión a la sentencia Surmacs (C-127/14) y jurisprudencia citada es suficiente para darse por aludidos.

Es más, la sentencia, siguiendo al abogado general, viene a decir que la propia literalidad del artículo 13.I de la Directiva 2004/48 debería haber bastado para no chocar de frente con lo que además estaba claro de una interpretación sistemática (el “cuando proceda” del artículo  13.1 b) en relación con el considerando 26 de la propia Directiva), y además es consecuente con el fin que persigue la norma europea: “alcanzar un elevado nivel de protección de los derechos de PI” que debe tener en cuenta la rica y compleja casuística que soporta la protección de los derechos de PI.

Nos alegramos de esta sentencia, porque aprovechará seguro al práctico que se enfrente a una reclamación de daños derivada de la infracción de derechos de PI: ya no tendremos que añadir a las múltiples incógnitas que deben despejarse para establecer la cuantía del daño, la relativa a si un concepto entero, los daños morales, caben o no.

Pero es que además ayuda al práctico que se enfrente en cualquier materia a cuestiones derivadas de la interpretación del derecho de la Unión en particular, y del Derecho en general.

Una aclaración final: la indemnización por daño moral siempre es procedente, claro está, cuando se haya causado un daño moral (de saque con inversión de la carga de la prueba en infracción de derecho moral, a determinar en infracción de derecho de explotación, como CARRASCO explica en los comentarios de BERCOVITZ al artículo 140).

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El pasado jueves nos llegaba a la bandeja de entrada la noticia que el abogado general Sr. Melchior Wathelet había emitido sus conclusiones sobre el caso Liffers, Asunto C-99/15, del que nos ocupamos en el momento en el que el TS planteó la cuestión prejudicial. El pleito que la origina se entabla entre el Sr. Liffers, director de un documental, y Telecinco y Mandarina, emisora y productora respectivamente, de otro documental que incorporaba varias secuencias del primero, sin autorización.

La cuestión que se plantea el TS deriva de las interpretaciones contrapuestas que se le ha venido dando al artículo 140.2 LPI desde la redacción dada por la Ley 19/2006 por la que se incorpora la Directiva 2004/48: en concreto, se plantea si la indemnización por daños morales se puede solicitar cuando se calcula la indemnización mediante el sistema de la regalía hipotética. Como ya expusimos en su momento los argumentos a favor y en contra y  nuestra opinión, vamos directamente a las conclusiones del Abogado General.

El Abogado General no duda en apoyar la compatibilidad de los daños morales con el sistema de determinación de los daños mediante el sistema de la regalía hipotética. Para ello emplea de forma sucesiva los tres criterios clásicos de la interpretación de las normas: el literal, el sistemático y el teleológico, para concluir sin dudarlo que todos los criterios llevan a la misma conclusión. En efecto, el “cuando menos” del artículo 13 de la Directiva 2004/48 indica claramente el carácter de minimis de los factores que presenta a continuación como alternativos. Esta aparente alternativa no cambia el sentido de la interpretación anterior porque la utilización del criterio sistemático permite ver que estos medios de cálculo son solamente el medio para obtener una “indemnización adecuada a los daños y perjuicios efectivos” (art. 13.1 in fine), de los que los daños morales son una parte. Cerrando el razonamiento y como prueba del nueve, el criterio teleológico remacha la conclusión al considerar que el fin de la norma es lograr un efecto disuasorio, lo que quedaría en entredicho si el daño indemnizable fuera solamente el equivalente a lo que debería haber pagado de mediar autorización.

Estas conclusiones nos merecen dos comentarios. El primero y general es que coincide con lo que opinábamos cuando dábamos noticia del planteamiento de la cuestión, de lo cual uno siempre se alegra. Sobre todo si nos parece la interpretación más sensata y la única conclusión posible superando una estrechísima lectura literal despojada de su contexto, que nunca debería plantearse como jerárquicamente superior al resto de los criterios.

En segundo lugar, hay un comentario que si bien no se encuentra en la ratio, sí que podría inducir a confusión. Se dice en el párrafo 28, tras aclarar que los daños morales no puede ser punitivos, que “es difícilmente rebatible que un daño moral como, concretamente, un menoscabo de la reputación, pueda ser, siempre que se demuestre, un componente per se del daño realmente sufrido por el autor.” (subrayado nuestro).

Parecería que el autor dice que el daño moral “debe probarse”. No creemos que esta sea la interpretación que deba darse ni el sentido que quiso imprimir el autor. Tal interpretación dejaría vacía de contenido las funciones que se le atribuyen al daño moral en derechos de autor (modulador de las dificultades de cuantificación de la compensación, incluso cuando se trata de un daño in re ipsa o para compensar la reducción judicial de la regalía hipotética). Afectaría también a la presunción de producción de un daño (moral) cuando se produce una infracción de un derecho moral.

Entendemos que siendo una manifestación a mayor abundamiento, lo que realmente ocurre con este párrafo es que se realiza una metonimia entre infracción y daño, expresando la consecuencia para aludir al presupuesto: en efecto, el objeto de la prueba al que se refiere no es al daño moral, sino a su presupuesto: es la infracción, como presupuesto del daño, lo que en todo caso debe probarse, estando el daño resultante al juego de la presunción. Utiliza el daño por la infracción, pero es ésta y no aquél el que seguro debe probarse. A partir de aquí, cabría prueba en contrario por parte del infractor, si la tuviere, para neutralizar la presunción defendida por CARRASCO (CARRASCO PERERA, Ángel en comentarios al artículo 140 de Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual de Bercovitz. Ed. Tecnos 3ª Edición, pp 1701 y 1702.) entre otros. En otras palabras, este párrafo debería leerse del siguiente modo: “es difícilmente rebatible que un daño moral […] pueda ser […] un componente per se, del daño realmente sufrido por el autor.”, lo que tiene pleno sentido en el contexto en el que se produce.

Nos congratulamos de la opinión del AG en este procedimiento y esperamos que el Tribunal la siga. Sólo con la resolución de la cuestión se dará en cualquier caso mayor seguridad a quien tenga que aplicar esta norma. Y si es en el sentido defendido por el AG, será además, más justa.

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La reforma de la LPI llevada a cabo por la Ley 21/2014 nacía incompleta porque necesitaba para su implementación de desarrollo normativo en varias de las materias que tocaba, ya fuera mediante reglamento u orden: copia privada, canon AEDE (conocida también como tasa Google), la Comisión de la Propiedad Intelectual en sus dos secciones y las entidades de gestión, entre cuya materia se podría incluir la importante cuestión de las metodología para el establecimiento de tarifas.

A lo anterior se le han sumado dos cuestiones judiciales de calado: en primer lugar, la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al TJUE para establecer la compatibilidad de un sistema de compensación de la copia privada con cargo a los presupuestos generales del Estado. Si bien esta cuestión deriva de una impugnación del Real Decreto que desarrolla la norma que instauró este sistema, tiene incidencia directa en la nueva reforma porque esta no hace más que sancionar el sistema ahora cuestionado en Europa. La segunda cuestión de calado es la impugnación ante el Tribunal Constitucional de la reforma en lo que concierne al sistema de compensación por copia privado vigente y la ventanilla única.

Un tercer frente que tiene abierto esta reforma es la discutible compatibilidad de la nueva regulación de las entidades de gestión con la Directiva 2014/2014 relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y licencias multiterritoriales, publicada siete meses antes que la reforma española.

Si el texto de la propia Ley era confuso, el panorama que planteó desde su inicio era además incierto. Incertidumbre que se ha visto acrecentada con el paso del tiempo al no cumplirse los desarrollos normativos previstos y acumularse los cuestionamientos judiciales.

A modo de celebración del primer aniversario de la reforma hemos preparado el documento que adjuntamos, con la modesta intención de que pueda ser usado como un mapa para saber de un vistazo dónde, al menos, no nos encontramos.

Cuadro de situación a un año de la reforma

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El coloquio con la Europarlamentaria Julia Reda ha empezado puntual, y a pesar de programarse en lunes de semana santa y haber sido anunciado con muy poca antelación, con un lleno absoluto. A ello contribuiría quizás el hecho que la sala, una de las más coquetas del ICAB, no es muy grande.

Ha empezado su intervención con una cifra muy elocuente proyectada en la pantalla que podría  servir como hilo conductor de toda su presentación: 2.097.152 es el número de combinaciones matemáticamente posibles entre los países de la unión y las excepciones de la INFOSOC. Se non é vero é ben trovato, se podría decir y sirve para llamar la atención sobre lo que según la ponente es uno de los grandes lastres en la implementación de un copyright  efectivo y respetuoso con los fines de la Unión Europea.

Fragmentación que ilustra con varios ejemplos: la excepción de la parodia, la excepción de las obras situadas en vía pública y en otro orden de cuestiones, pero igualmente relevante, la  fragmentación de los plazos de duración de los derechos. En cuanto a estos últimos se ha referido a modo de ejemplo, a los derechos de los autores franceses muertos en actos de guerra (léase, Saint-Exupéry y su Principito), o la de los autores rumanos censurados bajo el régimen comunista (que el autor de este blog desconocía).

 

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La semana pasada nos notificaron una sentencia (se puede encontrar al final de este post) que nos ha hecho mucha ilusión: estiman la demanda de nulidad de las condiciones generales de contratación interpuesta en nombre de nuestro cliente, contra SOCOBAIL, sucesora de PARFIP y esta sucesora de CORTIX.

Y nos hace especial ilusión porque se trata de la nulidad de unas condiciones generales suscritas con un empresario, no un consumidor, lo que siempre dificulta su apreciación. Esta dificultad radica en que mientras  para el consumidor existe un catálogo detallado y explícito de cláusulas que se consideran abusivas y por tanto nulas (art. 8.2 de la LCGC remite actualmente a los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), para el empresario la ley no establece como parámetro de nulidad otro que la fórmula general contenida en el artículo 6.3 del Código Civil: Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva...

La nulidad obtenida no se puede entender sin tener en cuenta cual era el esquema contractual que tenía en mente la proponente. CORTIX era una empresa dedicada a la realización de páginas web, y en su oferta de servicios ofrecía a empresas pequeñas, normalmente de servicios profesionales (desde arquitectos hasta tiendas de informática, pasando por pastelerías), un paquete integrado de servicios consistente en la confección de la página web y su actualización, la obtención del nombre de dominio, la indexación y el alojamiento, durante un periodo de obligada permanencia de cuatro años, a cambio de una cuota mensual, alrededor de los 100 €.

La calificación de este contrato es, tal como hace la sentencia, de arrendamiento de obra (confección de página web), con obligaciones de medios reforzadas (actualización, alojamiento e indexación). La contraprestación a estos servicios de CORTIX se articulaba mediante un pago fijo mensual durante toda la duración del contrato.

Sin embargo, y esta es la distorsión que ha arrastrado la nulidad del contrato entero, desde el principio se introducía un factor cuyo incorrecto trato ha sido definitivo: en el mismo acto del contrato, CORTIX cedía a otra empresa, PARFIP, la deuda. Aunque no se dice en ningún momento en el contrato, se entiende que esta deuda era la que se iría generando con el vencimiento de las sucesivas mensualidades, o incluso la que se generaría en su caso por la terminación anticipada del contrato, en forma de penalización. Se establecía además, como así ocurría en la práctica de estas empresas, la posibilidad de sucesivas cesiones de este crédito. Esto de por sí no es ilegal ni incorrecto. El problema para SOCOBAIL es que en el contrato se iba más allá.

Efectivamente,

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El pasado lunes 9 de marzo se publicó la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamentario Socialista contra determinados aspectos de la reforma 2014 de la LPI. De la interposición del recurso ya informamos en su momento.

El recurso fue admitido por el Pleno del Tribunal Constitucional el día 3 de marzo de 2015 y lleva el número 681/2015. La publicación de la admisión confirma el contenido del escrito de interposición del recurso al que tuvimos acceso, de modo que el recurso se concentra en dos temas.

Primero: el pago de la compensación con cargo a los preuspuesto generales del Estado (art. 25.1 y 3 LPI) junto con la dotación realizada a este efecto por la Ley de Presupuestos para el año 2015.

Segundo: ventanilla única para que las entidades de gestión centralicen las operaciones de facturación y pago de los importes a pagar por los usuarios, prevista en los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional de la ley 21/2014 de reforma de la LPI y disposiciones complementarias a lo largo del articulado, esto es, art. 154.5, apartado d) y último párrafo, art. 157.1, apartado e).

Estaremos atentos a la tramitación del recurso, con un ojo puesto también en la cuestión prejudicial que sobre el primer punto se planteó por varias entidades de gestión, y de la cual ya informamos aquí.

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La propiedad intelectual en España parece un campo muy fértil para el crecimiento vigoroso de cuestiones prejudiciales en casi todas las instancias y jurisdicciones. Son legendarias las batallas sobre la comunicación pública en las habitaciones de hotel y sobre la remuneración equitativa de la copia privada, a las que España contribuyó en su momento con sus respectivas cuestiones. De la segunda nos hemos ocupado con detalle aquí, aquí, y aquí.

También en relación con la copia privada, recientemente se planteó una cuestión prejudicial por la Sala de Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sobre nuevo sistema post PADAWAN de remuneración de la copia privada con cargo a los presupuestos generales del Estado actualmente en vigor, que ya comentamos en su momento y que hasta la fecha no ha tenido avances procesales significativos.

Y ahora se ha planteado por la Sala Primera del Tribunal Supremo por Auto de 12 de enero de 2015, una nueva cuestión prejudicial sobre un asunto muy interesante y de gran transcendencia práctica: ¿Es compatible, cuando se reclama la indemnización por la infracción de derechos de PI, la opción por el criterio de la licencia hipotética con la reclamación del daño moral?

El origen de la cuestión se debe a la redacción dada por la Ley 19/2006 que traspone la Directiva 2004/48, al artículo 140 LPI. La versión anterior establecía como criterios alternativos, para la fijación del daño patrimonial, el beneficio que el titular hubiera obtenido de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de autorizar la explotación, y además, en cualquiera de las modalidades de cálculo elegidas, el daño moral.

La norma vigente sin embargo, en una pésima trasposición del artículo 13 de la Directiva, calcifica los criterios que da la norma comunitaria para el cálculo de los daños e impone una disyuntiva que es, en nuestra opinión claramente contraria al espíritu y la finalidad de la norma comunitaria.

La norma española interpreta como criterios únicos lo que en la Directiva son criterios mínimos y olvida una característica básica que está en la esencia de este tipo de normas: las Directivas establecen, en un símil familiar con la terminología utilizada para el contrato de arrendamiento,  obligaciones de resultado[1], dejando los medios a elección de cada Estado. O lo que es lo mismo: la literalidad de la Directiva está al servicio del fin de la misma, que se explicita siempre en sus considerandos y en muchas ocasiones también en el mismo articulado.

Parece que el legislador español olvidó esta cuestión y en un ejercicio de corta y pega de brocha gorda, conservó la estructura formal de la disyuntiva pero sin el contenido y orientación de la misma: allí donde había una estructura flexible al servicio de una finalidad, se estableció una disyuntiva basada en criterios petrificados, cuya aplicación sin labor interpretativa mediante puede llevar a resultados absurdos por injustos.

Por este motivo la norma fue muy contestada en la doctrina, que la concibió como un retroceso frente a la norma anterior y enseguida puso de manifiesto el peligro de una interpretación como la que ahora se pone en cuestión. Y por este motivo la norma ha sido aplicada con consecuencias muy dispares entre tribunales y por tanto añadiendo incertidumbre a una cuestión tanto o más difícil que la propia determinación de la infracción.

Y ahora el TS se hace eco de esta discusión que ha tenido consecuencias tanto en la jurisdicción española –hay sentencias contradictorias entre las Audiencias-como entre legislaciones de Estados miembro de la UE –hay estados que reconocen la posibilidad de reclamar daños morales tanto en una modalidad de cálculo como otra-.

Los hechos que dan pie a la cuestión son relativamente sencillos: El director de un documental sobre Cuba titulado “Dos patrias, Cuba y la noche” ve como escenas enteras de su obra son montadas en un documental realizado por la productora demandada sobre prostitución infantil en Cuba, documental que fue emitido en Telecinco, que también fue demandada por el director.

En primera instancia se estima la infracción de los derechos de explotación y se reconoce igualmente la infracción del derecho moral de reconocimiento de la autoría. La sentencia en primera instancia cuantifica la indemnización por los derechos de explotación conforme el criterio del art. 140.2.b), es decir, por el criterio de la regalía hipotética, y reconoce además una cantidad añadida a la anterior por los daños morales.

La Sentencia de apelación dictada tras el recurso de las demandadas rebajó la indemnización por la infracción de los derechos de explotación de acuerdo con los criterios objetivos que estimó aplicables y estimando la argumentación de las demandadas apelantes, consideró que la exigencia de daño moral no es compatible con la elección como criterio indemnizatorio, de la regalía o licencia hipotética, de conformidad con el artículo 140.2 LPI. En consecuencia revocó la sentencia de primera instancia en lo relativo a la condena al pago de una indemnización por daño moral.

El director recurrió en casación y planteó la compatibilidad de la norma en la que se sustentó la decisión de segunda instancia con la Directiva que la originó.

El Auto del TS rechaza con buen criterio que sea un acto claro como motivo de inadmisión de la cuestión prejudicial (recordemos que cuando no hay instancia superior, el tribunal está obligado a plantear la cuestión si no es que su contenido sea un acto claro) y tras resumir los argumentos a favor y en contra, decide elevar la cuestión prejudicial.

Nuestra impresión es que si dependiera del TS ya habría optado por la interpretación favorable a la compatibilidad de ambas pretensiones: en su argumentación para justificar las dudas que plantea la interpretación de la Audiencia Provincial ya deja claro su desagrado.

Según expone el Auto, como motivos en contra de la compatibilidad se encontraría la redacción literal del artículo 13 de la Directiva, que plantea como alternativos los criterios y sólo en el primero se alude a los daños morales. Esta misma razón, es decir, que solo en uno de los criterios se encuentran mencionados los daños morales se encontraría también en el considerando 26 de la Directiva, argumento que traslada sin variación a la interpretación de la redacción dada al artículo 140.2 LPI.

Frente a esta interpretación tan podríamos decir de vuelo rasante, el TS expone los argumentos contrarios:

1.- La misma redacción literal del artículo 13.1 alude a la “indemnización adecuada de los daños y perjuicios efectivos”, lo que no ocurriría con la exclusión propuesta.

2.- El carácter alternativo de los criterios sólo se predicaría para el cálculo de los daños patrimoniales (rectius los derivados de la infracción de los derechos de explotación). Ello no afectaría en consecuencia a la indemnización por daño moral (rectius infracción de los derechos morales), que se podrían pedir en cualquier caso. Es más, siguiendo a CARRASCO,  y si le hemos entendido bien, cosa no siempre evidente, en realidad la norma española plantea como alternativos los criterios para el cómputo del lucro cesante, no del daño real[2].

3.- Y finalmente se llama la atención sobre el hecho que en la Directiva, el criterio de la regalía hipotética se establece con carácter de  mínimo para el cómputo del daño (a  a tanto alzado) de modo que no excluiría la adición de otros conceptos, como por ejemplo, el daño moral. Así queda bien claro de la redacción del artículo 13.1. b) cuando dice que “como alternativa … podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos,…”

Esperamos con ganas la evolución de esta nueva cuestión, que se suma a la ya larga lista de resoluciones que estamos esperando del TJUE, lista que será actualizada en un próximo post. SET  DATEMAIL "KH7LVB59"  KH7LVB59

 



[1] RODRÍGUEZ TAPIA, José-Miguel (Coordinador). Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Ed. Thompson Civitas. P.21.

[2] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (Coordinador). Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Ed. Tecnos. Tercera Edición. P.1695

 

 

Auto del TS de 12 de enero de 2015. Cuestión prejudicial sobre regalía hipotética y daño moral

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Ya se había anunciado por el gabinete de prensa del PSOE y hoy hemos tenido acceso a lo que parece ser el texto del recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley 21/2014 por de reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobada a finales del año pasado. No lo hemos podido leer todavía con atención, pero un primer vistazo nos permite avanzar lo siguiente.

Se impugnan dos aspectos de la reforma que habían sido polémicos (aunque uno se pregunta qué no había polémico en esta reforma) por motivos y con intensidades diferente: la copia privada y la ventanilla única.

El primero era fácil de adivinar: es un tema muy popular y la solución adoptada por el legislador tras la sentencia del TJUE en el caso Padawan no contentaba a nadie excepto a la industria, desde que el penúltimo día del año 2012 se borrara de un plumazo el sistema de compensación por copia privada con cargo a los fabricantes de dispositivos para pasar a ser de cargo de los presupuestos generales.

El recurso se dirige contra el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 25, objeto del  apartado dos del artículo primero, es decir, el párrafo que incorpora a la LPI la compensación de la copia privada con cargo a los presupuestos generales del estado, así como un inciso del apartado 3 en el mismo sentido. Coherente con esta intención, se impugna asimismo la Ley 36/2014 de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado en la partida correspondiente al importe de cinco millones de Euros para este concepto.

El precepto constitucional invocado son los artículos 33 relativo al reconocimiento a la propiedad privada, su función social y la expropiación y el 31 relativo a la obligación del sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica.

Ya tendremos tiempo de examinar los argumentos. Por ahora baste destacar que este procedimiento será un buen test para la aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión por parte del Tribunal Constitucional, que como ha explicado en otras ocasiones no supone una relación de jerarquía entre el ordenamiento de la Unión y los nacionales, sino de competencia. Creemos que en este apartado el recurso tiene difícil éxito puesto que claramente el derecho de la unión ha hecho suya esta materia (por cuyo motivo se presentó cuestión prejudicial) y en consecuencia es muy previsible que el TC se declare incompetente.

Una segunda cuestión que creemos de interés es señalar que el recurso no dice nada de la reforma del artículo 31.2 operada por el apartado Dos de la misma Ley. Este artículo va destinado vaciar de contenido el límite de copia privada, sin duda con el objetivo de reducir la compensación a satisfacer por el Estado: si se reduce el ámbito de lo que es copia privada, necesariamente debe reducirse el importe de la compensación.

Si por algún motivo prosperara el recurso, se produciría entonces la tormenta perfecta:  el canon debería ser satisfecho por los fabricantes, pero dado que su ámbito se habría restringido porque la reforma en este aspecto no se habría tocado, el importe a satisfacer continuaría estando igual de reducido. Veremos cómo se resuelve esta cuestión, que puede reproducirse en la cuestión de prejudicial.

El segundo aspecto de la reforma que se impugna es la ventanilla única establecida por los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional Primera de la ley 21/2014. El fundamento es esta vez la vulneración al derecho de libre asociación, que proscribe igualmente la obligación de asociarse.

A falta de una lectura en profundidad, lo que sí podemos decir con seguridad es que esta impugnación ha sido propiciada sin duda por las entidades de gestión, a las que sentó muy mal desde el principio el establecimiento de una medida que incidía directamente en su autonomía de gestión.

Consideramos que la intención de la norma es loable, ya que como sufren los operadores en el mercado, la existencia de ocho entidades de gestión es un coste de transacción muy alto para quien explote creaciones mínimamente complejas y por tanto con diferentes entidades involucradas. Pero como tantas veces, el medio es más que discutible, lo que en este caso han aprovechado las entidades en su favor, para preservar su statu quo.

 

Seguiremos informando.

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El pasado viernes 24 de octubre de 2014 se aprobó en Consejo de Ministros el proyecto de Ley para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial, cuyo texto completo puede encontrarse aquí.

El texto plantea numerosos interrogantes de los que destacamos en este momento dos, aunque somos conscientes que la materia es sensible y abre un abanico de reflexiones muy amplio.

El primero es la cuestión competencial. Hay una voluntad explícita en el proyecto de expandir al máximo las competencias del Estado frente a las de las Comunidades Autónomas. Para ello utiliza un doble criterio en principio imbatible: al criterio territorial, objetivo y relativamente fácil de delimitar, se le suma otro discrecional o como mínimo con una gran dificultad de delimitación objetiva.

Me refiero a conceptos como el de la no separabilidad “del imaginario y tradición española en su conjunto”, la existencia de diversas manifestaciones “que merezcan una consideración unitaria” o en fin la “especial relevancia y trascendencia internacionales” (leer con atención el artículo 3.2) que dejan un margen de apreciación subjetiva enorme y sujeta a cualquier tipo de interpretación. Estos serán los criterios que otorgarán al Estado la competencia.

No debemos olvidar que estamos hablando de objetos ya de por sí difíciles de aquilatar precisamente por ser inmateriales -”usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas de las comunidades, grupos y en algunos casos individuos” (artículo 2)- como para además determinar si estos objetos jurídicos son encima, inseparables del “imaginario y tradición española en su conjunto”, etc. etc.

La discrecionalidad en la definición del objeto está pues garantizada y los conflictos que puedan surgir a partir de ahí, inimaginables. En este sentido sólo podemos llegar a anticipar dos fenómenos posibles, no porque no pueda haber más, sino porque de la cantidad que puedan surgir no nos podemos hacer la idea siquiera.

El primero de ellos será la fragmentación: si el resultado de que un bien cultural inmaterial tenga una implantación territorial en una zona en la que coincide la división administrativa de dos o más comunidades autónomas, es que automáticamente sea competente el Estado, el remedio para que la CA siga conservando la competencia será encontrar las peculiaridades necesarias para que una tradición ajena a las divisiones administrativas, se pueda circunscribir al territorio de una sola comunidad, de modo que allí donde antes confluía una manera de hacer sobre dos o más territorios, ahora existan dos o más diferenciadas.

Puedo asegurar que se encuentran un mínimo de dos académicos de prestigio por Comunidad Autónoma para certificar la singularidad territorial de aquel fenómeno, justo por donde pasa la delimitación territorial de la Comunidad. Fragmentación que puede llevar a situaciones ridículas no ya para un antropólogo sino para el sentido común.

El reverso de este fenómeno puede ser no obstante igual de grotesco: supone entrar en debates de consecuencias impensables sobre cual sea el imaginario y la tradición española en su conjunto y dónde este imaginario deja de ser del conjunto y es sólo de una comunidad. Si alguien quiere abrir este melón, adelante, pero uno diría que la serenidad necesaria para iniciarlo, al menos actualmente, brilla por su ausencia.

Pero es que junto con la inseguridad a que puede dar lugar la indeterminación de estos conceptos, dudo además que encajen en la doctrina constitucional sobre el reparto de competencias entre Estado y CCAA.

El origen de estos criterios está claramente inspirado en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida sobre todo en las Sentencias 49/1984, 17/1991 (recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Patrimonio Histórico Español), 31/2010 (Estatut de Autonomía de Catalunya) y 6/2012 (conflicto positivo de competencia sobre derecho de retracto administrativo sobre bienes integrantes del patrimonio cultural).o

La primera de las sentencias citadas contiene en su FJ 6º el núcleo de la doctrina del Tribunal sobre la articulación entre cultura y patrimonio y su reflejo en la distribución de competencias entre Estado y CCAA, doctrina que es integrada en el razonamiento de la Sentencia 17/1991 resolviendo el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Patrimonio Histórico Español, de las que destacamos las siguientes conclusiones.

En primer lugar se recuerda el carácter concurrente de la competencia sobre cultura (art. 149.2 CE), de modo que no cabe invocar por el Estado o por las CCAA ninguna exclusividad sobre esta competencia.

En segundo lugar, la incardinación de la materia Patrimonio Histórico en la materia cultura, lo que permite superar el estrecho margen competencial exclusivo que le otorga la Constitución Española al Estado en esta materia (literalmente, defensa del patrimonio cultural contra la exportación y el expolio).

De la suma de las dos premisas anteriores, el Tribunal Constitucional sienta la doctrina que se encuentra en la base de los criterios propuestos ahora: reconoce al Estado “una competencia que tendrá, ante todo, un área de preferente atención en la preservación del patrimonio cultural común, pero también en aquello que precise de tratamientos generales o que haga menester esa acción pública cuando los fines culturales no pudiesen lograrse desde otras instancias” (STC 49/1984, FJ 6º).

La literalidad de la cita nos remite directamente a los criterios del proyecto de ley que ahora comentamos y amparan al menos formalmente, la constitucionalidad de la norma.

Pero ¿Encajan materialmente estos criterios con la doctrina del Tribunal Constitucional? Mi opinión es que esto ya es bastante más difícil de defender. Y la razón es que, como muchas veces ocurre, la petrificación de la doctrina en fórmulas de invocación casi automática les hace perder el sentido que las originó al quedar desvinculadas del supuesto de hecho en el que nacieron (una muy interesante reflexión sobre esta cuestión, aquí).

El razonamiento contenido de la formulación transcrita sirvió para justificar un límite a la potencia expansiva de la competencia de las CCAA en materia de fomento de cultura (art. 148.1.17º) invocada en aquél caso por la Generalitat de Catalunya en un tema de calificación de películas y desgravaciones fiscales.

Frente a esta intención es cuando el Tribunal alude al aspecto concurrente de la actividad de las distintas administraciones públicas y es en este contexto en el que para justificar la actuación del Estado en la misma materia, desarrolla la fórmula indicada.

La fórmula indicada nace pues con el fin de limitar las competencias de las CCAA por la vía de la invocación del interés cultural para arrogarse una competencia “omnímoda y excluyente”. Por esta razón, el FJ 6ª de la STC 49/1984 termina diciendo que este interés cultural no puede prejuzgar “ni el alcance del ejercicio de las competencias de esta naturaleza que puedan tener determinadas Comunidades Autónomas, dado el carácter concurrente de las competencias estatales y comunitarias en el ámbito cultural, ni la solución de futuros conflictos planteados al respecto”.

Tengo la impresión que lo que se hace con esta norma es precisamente lo mismo, pero al revés: por la vía de identificar en la manifestación cultural concreta algún aspecto que pueda superar su estricta adscripción a una sola CA, automáticamente esta manifestación es absorbida en su integridad y de forma vertical por el Estado, convirtiéndose ésta entonces a su vez en “omnímoda y excluyente”. Lo que choca frontalmente entonces con el carácter concurrente de las competencias en materia de cultura.

O en otras palabras: una fórmula que sirve para evitar la exclusividad de las competencias de las CCAA en materia de cultura no puede servir para justificar la exclusividad del Estado en la misma materia, que es en definitiva lo que hace esta norma.

Por esta razón creo en definitiva que la norma choca con el delicado equilibrio competencial orquestado por la doctrina del TC.

La segunda cuestión que me parece digna de atención al menos en un comentario inicial es la cuestión de la titularidad de este bien inmaterial. Es de momento una intuición o una hipótesis de trabajo para analizar la ley, pero tengo la impresión que se parte del razonamiento que al igual que un bien material, tangible, los bienes inmateriales, en tanto que bienes, deben tener un titular.

La norma propuesta habla indistintamente de comunidades “portadoras”, “titulares” e incluso “propietarias”. También usa el término “poseedoras” así como el de “(legítimas) usuarias”.

No debe perderse de vista que ésta es una norma de eminente carácter administrativo, que al igual que la Ley del Patrimonio Histórico Español no regula el derecho de propiedad de los bienes, sino que configura un estatuto determinado para el propietario de los bienes con trascendencia cultural.

La diferencia está obviamente en que los objetos en los que piensa la LPHE son bienes tangibles, que no tienen nada que ver en sus características con los bienes intangibles objeto de la ley proyectada.

Intentar proyectar el concepto de titular de un bien tangible a un bien intangible sin las imprescindibles adaptaciones, matices y salvedades puede provocar la apropiación de unos bienes inmateriales que por definición, son inapropiables, forman parte del patrimonio común. Podría darse la paradoja que una ley que tiene como objetivo la preservación y la difusión sirviera como puerta de entrada para la apropiación del procomún encarnado por estas manifestaciones, lo que en mi opinión debe evitarse a toda costa.

En cualquier caso estaremos atentos a la evolución del texto para ver cómo estas dos cuestiones que hemos señalado van evolucionando en el camino legislativo ahora iniciado.

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El viernes pasado se publicó la Orden ECD/2166/2014 por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada. La cuantía destinada para todas las modalidades de reproducción y para todas las entidades es de 5 millones de Euros, cantidad que aunque no es sorpresa para las entidades de gestión, sigue suponiendo un grave perjuicio en comparación con la situación anterior.

La única esperanza para las entidades de gestión está ahora puesta en la cuestión prejudicial planteada por el Auto de 10 de septiembre de 2014 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta en el recurso 34/2013 interpuesto por varias entidades de gestión contra el Real Decreto 1657/2012 de desarrollo de la DA 10ª del RD-Ley 20/2011(es decir, la disposición con rango de ley que eliminó por sorpresa el canon e instauró la compensación con cargo a los presupuestos del Estado), de la que ya dimos cuenta en su momento.

En esta línea creemos que la motivación de la Orden abunda en los motivos de incompatibilidad del sistema español con el derecho de la Unión puesto que si de conformidad con éste se establece una relación directa entre ejercicio de copia privada y compensación, mal puede compaginarse con un límite objetivo y por motivos ajenos a esta relación.

Y decimos que la motivación de la Orden abunda porque tras recordar que cuantía y perjuicio son las dos caras de la misma moneda, acto seguido lo limita por razones presupuestarias, sin más.

Por lo demás, la Orden fija los porcentajes de reparto entre modalidades de explotación y abre a su vez los procesos de negociación entre entidades que administran una misma modalidad de explotación, lo que en el contexto de escasez pondrá al límite el dilema en cooperar o competir y los mecanismos para la resolución de estos conflictos previstos legalmente.