Holtrop S.L.P. blog
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Iniciamos estos días de preparación para la vuelta de las vacaciones una serie de posts sobre la reforma de la LPI que se aprobó en el Congreso a finales de julio y que ha quedado lista para terminar su tramitación en el Senado, todo parece que antes que termine el año.

Si bien es posible que el texto sufra modificaciones en esta fase de tramitación de ser cierta la voluntad del PP de dar cabida a propuestas de la oposición, y cumplir así la enunciada pero incumplida intención de lograr algo de consenso en su aprobación, creemos que los objetivos perseguidos van a mantenerse intactos.

Una única excepción podría ser el sistema de remuneración de la copia privada, que según fuentes responsables del procedimiento legislativo podría ser objeto de un giro de 180º, es decir, podríamos volver por donde veníamos (con lo que uno se pregunta entonces qué hemos estado haciendo desde el 30 de diciembre de 2011).

Son sin embargo especulaciones que de ser ciertas no empañarían los objetivos de la ley que, junto con una descripción de lo que se modifica, son los objetivos de este primer post.

 

El preámbulo

Uno desearía que los preámbulos de la ley sirvieran para algo más que para describir sumariamente el contenido de lo que vendrá a continuación, y que en cambio aportaran algo más: los valores sobre los que se sustenta la norma, los objetivos que persigue, las motivaciones y circunstancias que han llevado a adoptar una determinada composición de los diferentes intereses en juego y en definitiva servir de herramienta interpretativa a los operadores jurídicos.

Nada de eso ocurre sin embargo en el preámbulo que nos ocupa, tampoco ocurre en los preámbulos de ninguna otra norma que uno haya leído en muchos años; se limitan a realizar una especie de resumen ejecutivo, la mayoría de las veces mal hecho y a dar por supuesta la bondad de la decisión sobre el interés considerado digno de mayor protección.

Empecemos por esta última cuestión. Despojada de cualquier retórica, que tampoco es tanta, acerca de la importancia de internet y la necesidad de lograr un equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y el desarrollo de internet, el único objetivo de la norma es el refuerzo de la posición de los titulares de derechos y de sus gestores frente a la amenaza con que se percibe la tecnología digital.

Aunque parezca una obviedad resaltar esto, no lo es si vemos que adoptar esta posición es aceptar su premisa, esto es, que los derechos de propiedad intelectual son un derecho de propiedad petrificado que hay que proteger a toda costa, y no un medio para lograr el objetivo al que originariamente sirvió la legislación sobre la propiedad intelectual: lograr el bienestar común (en este caso, el aumento y promoción del patrimonio cultural de toda la sociedad) mediante el reconocimiento de unos derechos limitados de propiedad.

Con la adopción de este punto de partida el legislador pierde otra vez más la ocasión de entrar al debate de fondo, esto es, cómo se logra este equilibrio ante el surgimiento de una tecnología (ahora ya, no tan nueva) que subvierte el estado de cosas anterior y la posición de los titulares de derechos sobre las creaciones.

Obviar este debate trae como resultado también que la propia norma aclare que se trata de un parche mientras no se lleve a cabo la reforma integral de la ley. Insistiríamos nosotros que no se trata tanto de reformar parcialmente o de empezar de nuevo, sino de identificar los intereses en juego y adoptar una decisión firme y valiente tras una ponderación a fondo entre el interés privado y el interés público.

Pero es que la falta de explicación del porqué se adopta una decisión y no otra impregna toda la labor legislativa y no solo a las cuestiones estructurales. Muestra de ello es que se pierde la ocasión, otra vez, (ya lo hizo en 2011 al decidir eliminar el sistema existente y en 2012 al aprobar el reglamento del nuevo sistema) de explicar porqué se adoptó la decisión de realizar con cargo a los presupuestos generales del estado la compensación equitativa por copia privada. Podría tomarse como excusa para esta explicación tardía el hecho de vestirla de una forma un poco más digna (de los harapos de un Decreto Ley y un reglamento a un vestidito con plena categoría de Ley) para justificar, más allá del cumplimiento de una promesa electoral, el cambio adoptado.

La intención de la norma es pues clara y se lleva a cabo sin complejos ni pararse en minucias técnicas que ya arreglarán los operadores jurídicos cuando llegue el momento.

Lo que lleva a una segunda cuestión a destacar: la falta de rigor técnico de la ley, ya puesta de manifiesto en el propio preámbulo. Para muestra, dos botones.

La reforma amplía como veremos, el círculo de responsables de la infracción de derechos de propiedad intelectual por la vía de aumentar los supuestos de hecho de la infracción, cuyo origen puede identificarse (en la enunciación formal) con el intento de adoptar en nuestro derecho las doctrinas sobre la contributory liability y vicarious liability de creación jurisprudencial estadounidense a partir de Napster.

Pues bien, sin entrar a comentar el desastroso resultado conseguido, el preámbulo llama a esta tipificación “los elementos legales básicos para enjuiciar la licitud de estas conductas”. Uno se pregunta ¿No había palabra más genérica? Ya puestos, podría decir unas “cosas legales”, lo que por cierto incluso sería más exacto, puesto que de eso se trata, de “cosas” contenidas en un texto con valor de Ley.

El segundo es quizás más inquietante y no estamos seguros que sea una mera falta de rigor técnico: parecería que para el legislador hay un “concepto general de derecho exclusivo de explotación establecido en la normativa de propiedad intelectual”. Es inquietante porque la concepción iusnaturalista del derecho de propiedad hace ya un tiempo que se superó y sus representantes, los burgueses del siglo XIX, hace tiempo que fueron enterrados. Nuestro legislador sin embargo los revive y parece entender que los derechos de propiedad intelectual llevan ínsitos un “concepto general de derecho”, que sea lo que sea apunta a la idea de que el derecho de propiedad tiene un contenido inmanente, inmutable, natural.

En este sentido y a modo de inicio de un hilo más que interesante, la reciente reflexión de Jesus Alfaro en su imprescindible (se esté de acuerdo o no con él) blog.

El preámbulo leído en forma literal pues, no da para más, puesto que tal como veremos, hay reformas que no son siquiera citadas en el preámbulo.

 

¿A qué afecta la reforma?                                                                                                  

La reforma afecta a un conjunto heterogéneo de artículos de la Ley, que tienen más o menos (algunos nada) que ver con la tecnología digital.

La regulación de las obras huérfanas no tiene más explicación que la necesidad de transponer la directiva de 2012 sobre la materia, cuyo plazo fine el próximo 29 de octubre.

Se transpone también la Directiva 2011/77 sobre la duración de los derechos de los intérpretes y se aprovecha para reglamentar el contrato de cesión de derechos del intérprete al productor.

Se procede a la regulación de las entidades de gestión. La necesidad ahora de la regulación de las entidades de gestión es más difícil de entender, puesto que ya hace tres años que estalló el escándalo de la SGAE, de modo que la urgencia seguro que no justifica esta decisión y en cambio se aprobó recientemente la Directiva 2014/26 sobre la cuestión, que introduce además la figura del operador independiente. Aprobar ahora una regulación que se sabe va a ser afectada de una forma u otra en un tiempo breve, parece inoportuno.

El refuerzo de la posición legal de los titulares de derechos se traduce en la modificación de las siguientes cuestiones.

En primer lugar, una nueva definición de tres límites.

Se restringe todavía más si cabe el ámbito de la copia privada y se regula –aunque no completamente puesto que se remite el detalle a un reglamento- ampliamente el sistema de compensación equitativa con cargo a los presupuestos generales del estado. Sobre copia privada y compensación equitativa hemos escrito aquí, aquí, aquí y aquí.

El límite de ilustración con fine educativos o de investigación científica es objeto de un intento de definición precisa, y se reconoce expresamente un derecho irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria para el autor.

Se introduce dentro –al menos formalmente- de este límite, el canon AEDE conocido también como tasa Google.

El segundo bloque de medidas en este ámbito es el relativo a los medios de protección que pasan en primer lugar por ampliar el círculo de infractores y por tanto responsables por la vía de ampliar los supuestos de hecho constitutivos de infracción (art. 138, destinado a las medidas cautelares) y en segundo lugar por instaurar un procedimiento administrativo de “salvaguardia de los derechos en el entorno digital” a través de un procedimiento “cuyo objeto será el restablecimiento de la legalidad”. Aclaramos de entrada que si bien no se menciona expresamente, siendo que se regula de arriba abajo la comisión por una norma con rango de ley, la regulación anterior, por anterior una y por ser inferior categoría la otra –AKA la Ley Sinde y su reglamento de desarrollo- quedan derogadas.

Dentro de esta rúbrica de protección se modifica la LEC con el objeto de introducir como objeto de las diligencias preliminares, la obtención de los datos de los prestadores de servicios infractores.

 

Esta es la descripción de lo que se reforma. Su detalle, en las entradas siguientes.