Holtrop S.L.P. blog
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El pasado viernes 24 de octubre de 2014 se aprobó en Consejo de Ministros el proyecto de Ley para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial, cuyo texto completo puede encontrarse aquí.

El texto plantea numerosos interrogantes de los que destacamos en este momento dos, aunque somos conscientes que la materia es sensible y abre un abanico de reflexiones muy amplio.

El primero es la cuestión competencial. Hay una voluntad explícita en el proyecto de expandir al máximo las competencias del Estado frente a las de las Comunidades Autónomas. Para ello utiliza un doble criterio en principio imbatible: al criterio territorial, objetivo y relativamente fácil de delimitar, se le suma otro discrecional o como mínimo con una gran dificultad de delimitación objetiva.

Me refiero a conceptos como el de la no separabilidad “del imaginario y tradición española en su conjunto”, la existencia de diversas manifestaciones “que merezcan una consideración unitaria” o en fin la “especial relevancia y trascendencia internacionales” (leer con atención el artículo 3.2) que dejan un margen de apreciación subjetiva enorme y sujeta a cualquier tipo de interpretación. Estos serán los criterios que otorgarán al Estado la competencia.

No debemos olvidar que estamos hablando de objetos ya de por sí difíciles de aquilatar precisamente por ser inmateriales -”usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas de las comunidades, grupos y en algunos casos individuos” (artículo 2)- como para además determinar si estos objetos jurídicos son encima, inseparables del “imaginario y tradición española en su conjunto”, etc. etc.

La discrecionalidad en la definición del objeto está pues garantizada y los conflictos que puedan surgir a partir de ahí, inimaginables. En este sentido sólo podemos llegar a anticipar dos fenómenos posibles, no porque no pueda haber más, sino porque de la cantidad que puedan surgir no nos podemos hacer la idea siquiera.

El primero de ellos será la fragmentación: si el resultado de que un bien cultural inmaterial tenga una implantación territorial en una zona en la que coincide la división administrativa de dos o más comunidades autónomas, es que automáticamente sea competente el Estado, el remedio para que la CA siga conservando la competencia será encontrar las peculiaridades necesarias para que una tradición ajena a las divisiones administrativas, se pueda circunscribir al territorio de una sola comunidad, de modo que allí donde antes confluía una manera de hacer sobre dos o más territorios, ahora existan dos o más diferenciadas.

Puedo asegurar que se encuentran un mínimo de dos académicos de prestigio por Comunidad Autónoma para certificar la singularidad territorial de aquel fenómeno, justo por donde pasa la delimitación territorial de la Comunidad. Fragmentación que puede llevar a situaciones ridículas no ya para un antropólogo sino para el sentido común.

El reverso de este fenómeno puede ser no obstante igual de grotesco: supone entrar en debates de consecuencias impensables sobre cual sea el imaginario y la tradición española en su conjunto y dónde este imaginario deja de ser del conjunto y es sólo de una comunidad. Si alguien quiere abrir este melón, adelante, pero uno diría que la serenidad necesaria para iniciarlo, al menos actualmente, brilla por su ausencia.

Pero es que junto con la inseguridad a que puede dar lugar la indeterminación de estos conceptos, dudo además que encajen en la doctrina constitucional sobre el reparto de competencias entre Estado y CCAA.

El origen de estos criterios está claramente inspirado en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida sobre todo en las Sentencias 49/1984, 17/1991 (recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Patrimonio Histórico Español), 31/2010 (Estatut de Autonomía de Catalunya) y 6/2012 (conflicto positivo de competencia sobre derecho de retracto administrativo sobre bienes integrantes del patrimonio cultural).o

La primera de las sentencias citadas contiene en su FJ 6º el núcleo de la doctrina del Tribunal sobre la articulación entre cultura y patrimonio y su reflejo en la distribución de competencias entre Estado y CCAA, doctrina que es integrada en el razonamiento de la Sentencia 17/1991 resolviendo el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Patrimonio Histórico Español, de las que destacamos las siguientes conclusiones.

En primer lugar se recuerda el carácter concurrente de la competencia sobre cultura (art. 149.2 CE), de modo que no cabe invocar por el Estado o por las CCAA ninguna exclusividad sobre esta competencia.

En segundo lugar, la incardinación de la materia Patrimonio Histórico en la materia cultura, lo que permite superar el estrecho margen competencial exclusivo que le otorga la Constitución Española al Estado en esta materia (literalmente, defensa del patrimonio cultural contra la exportación y el expolio).

De la suma de las dos premisas anteriores, el Tribunal Constitucional sienta la doctrina que se encuentra en la base de los criterios propuestos ahora: reconoce al Estado “una competencia que tendrá, ante todo, un área de preferente atención en la preservación del patrimonio cultural común, pero también en aquello que precise de tratamientos generales o que haga menester esa acción pública cuando los fines culturales no pudiesen lograrse desde otras instancias” (STC 49/1984, FJ 6º).

La literalidad de la cita nos remite directamente a los criterios del proyecto de ley que ahora comentamos y amparan al menos formalmente, la constitucionalidad de la norma.

Pero ¿Encajan materialmente estos criterios con la doctrina del Tribunal Constitucional? Mi opinión es que esto ya es bastante más difícil de defender. Y la razón es que, como muchas veces ocurre, la petrificación de la doctrina en fórmulas de invocación casi automática les hace perder el sentido que las originó al quedar desvinculadas del supuesto de hecho en el que nacieron (una muy interesante reflexión sobre esta cuestión, aquí).

El razonamiento contenido de la formulación transcrita sirvió para justificar un límite a la potencia expansiva de la competencia de las CCAA en materia de fomento de cultura (art. 148.1.17º) invocada en aquél caso por la Generalitat de Catalunya en un tema de calificación de películas y desgravaciones fiscales.

Frente a esta intención es cuando el Tribunal alude al aspecto concurrente de la actividad de las distintas administraciones públicas y es en este contexto en el que para justificar la actuación del Estado en la misma materia, desarrolla la fórmula indicada.

La fórmula indicada nace pues con el fin de limitar las competencias de las CCAA por la vía de la invocación del interés cultural para arrogarse una competencia “omnímoda y excluyente”. Por esta razón, el FJ 6ª de la STC 49/1984 termina diciendo que este interés cultural no puede prejuzgar “ni el alcance del ejercicio de las competencias de esta naturaleza que puedan tener determinadas Comunidades Autónomas, dado el carácter concurrente de las competencias estatales y comunitarias en el ámbito cultural, ni la solución de futuros conflictos planteados al respecto”.

Tengo la impresión que lo que se hace con esta norma es precisamente lo mismo, pero al revés: por la vía de identificar en la manifestación cultural concreta algún aspecto que pueda superar su estricta adscripción a una sola CA, automáticamente esta manifestación es absorbida en su integridad y de forma vertical por el Estado, convirtiéndose ésta entonces a su vez en “omnímoda y excluyente”. Lo que choca frontalmente entonces con el carácter concurrente de las competencias en materia de cultura.

O en otras palabras: una fórmula que sirve para evitar la exclusividad de las competencias de las CCAA en materia de cultura no puede servir para justificar la exclusividad del Estado en la misma materia, que es en definitiva lo que hace esta norma.

Por esta razón creo en definitiva que la norma choca con el delicado equilibrio competencial orquestado por la doctrina del TC.

La segunda cuestión que me parece digna de atención al menos en un comentario inicial es la cuestión de la titularidad de este bien inmaterial. Es de momento una intuición o una hipótesis de trabajo para analizar la ley, pero tengo la impresión que se parte del razonamiento que al igual que un bien material, tangible, los bienes inmateriales, en tanto que bienes, deben tener un titular.

La norma propuesta habla indistintamente de comunidades “portadoras”, “titulares” e incluso “propietarias”. También usa el término “poseedoras” así como el de “(legítimas) usuarias”.

No debe perderse de vista que ésta es una norma de eminente carácter administrativo, que al igual que la Ley del Patrimonio Histórico Español no regula el derecho de propiedad de los bienes, sino que configura un estatuto determinado para el propietario de los bienes con trascendencia cultural.

La diferencia está obviamente en que los objetos en los que piensa la LPHE son bienes tangibles, que no tienen nada que ver en sus características con los bienes intangibles objeto de la ley proyectada.

Intentar proyectar el concepto de titular de un bien tangible a un bien intangible sin las imprescindibles adaptaciones, matices y salvedades puede provocar la apropiación de unos bienes inmateriales que por definición, son inapropiables, forman parte del patrimonio común. Podría darse la paradoja que una ley que tiene como objetivo la preservación y la difusión sirviera como puerta de entrada para la apropiación del procomún encarnado por estas manifestaciones, lo que en mi opinión debe evitarse a toda costa.

En cualquier caso estaremos atentos a la evolución del texto para ver cómo estas dos cuestiones que hemos señalado van evolucionando en el camino legislativo ahora iniciado.