Holtrop S.L.P. blog
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La estábamos esperando con ganas y el resultado sobrepasa las expectativas creadas, sobre todo después de las conclusiones del AG Szpunar. Sobre las diez de la mañana del jueves pasado saltaba la noticia que el TJUE volvía a tumbar el sistema creado en España para compensar la copia privada y situaba la cuestión otra vez en la casilla de salida. Sólo que esta vez no se trata del juego de la Oca sino de algo bastante más complicado y serio por gravoso para todos los afectados: a fecha de hoy encontrar cuál es la casilla de salida es realmente difícil de aventurar. Sobre todo por las situaciones creadas durante todo este tiempo acumulado, (y ahora perdido).

Pero antes de ver qué pasará, es conveniente ver qué ha pasado. Se plantean dos cuestiones. Una inmediata  ¿Cuál ha sido el razonamiento? Y otra de fondo y que transciende la cuestión de la copia privada porque afecta a la propia caracterización del derecho de autor en un contexto tecnológico inimaginable dos décadas antes ¿Es deseable el razonamiento?

¿Qué ha pasado?

Sólo trataremos el primero de los dos interrogantes. El razonamiento de la sentencia adquiere mucha más relevancia si se la examina en contraste con las conclusiones del AG Szpunar, porque su ratio se sitúa en las antípodas de la de la sentencia. Su exposición contrastada es muy interesante.

La cuestión que realmente se discute es si la compensación por copia privada se entiende bien como un constructo accidental y contingente en relación al límite, cuya necesidad se ha puesto de manifiesto sólo con la eclosión de las tecnologías que permiten la copia masiva, y que tendría por objeto poner fin a las consecuencias perjudiciales que el desarrollo masivo de estas tecnologías tiene para los titulares de derechos (Szupnar), o bien sólo puede entenderse a partir del esquema ejercicio-daño/perjuicio-compensación (sentencia).

La sentencia argumenta en esta segunda dirección  de forma única y sin diálogo alguno con la argumentación opuesta. En este sentido podríamos decir que se trata de una argumentación lisa como granito pulido, sin ninguna fisura o grieta que permita rastrear su origen o proceso de fabricación, ni tampoco sus debilidades.

La máxima profundidad de razonamiento al que llega la sentencia, y punto de arranque, es la constatación de la voluntad del legislador de

[…] establecer un determinado sistema de compensación, cuya aplicación se origina por la existencia, en detrimento de los titulares de derechos, de un perjuicio que genera, en principio, la obligación de “recompensarles” o “compensarles” (19).

La compensación de este perjuicio se impone, a partir del 5.2 de la Directiva como una obligación de resultado a los EEMM de indemnizar, para garantizar su efecto útil

Debe considerarse que esta disposición impone a los estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado en el sentido que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar los titulares de derechos (21)

El resto de la sentencia transcurre por el camino ya labrado en el granito del razonamiento: siempre que el daño sea compensado (de forma equitativa, eso sí, lo que quiere decir también, limitado al daño efectivo y por tanto no discriminado, aunque ello no excluye que el daño se pueda evaluar de manera ex ante y potencial) no importa el sistema: de hecho así lo indica el párrafo 25:

[…], siempre que este sistema alternativo [se refiere a uno a financiado a cargo de los PGE] garantice el pago de una compensación equitativa a favor de los titulares de los derechos, por un lado, y que sus modalidades garanticen una percepción efectiva, […].

Y aquí zanja el Tribunal la discusión. Tras recordar que las personas jurídicas en ningún caso (36) pueden ser deudoras del canon, cosa que solo puede interpretarse como una advertencia muy seria al legislador español, analiza el sistema español y concluye que puesto que el sistema español está financiado por todos los contribuyentes (39) y no existe ningún mecanismo para que las personas jurídicas sean eximidas (40) el sistema es contrario a derecho de la Unión (42).

Por el contrario, el razonamiento del AG arranca desde la contextualización del sistema de compensación de copia privada.

Parte del reconocimiento que la compensación es una cuestión contingente y accidental al propio límite porque la copia privada es, por razones axiológicas y prácticas, un límite natural al derecho de autor y que la necesidad de la compensación solo se ha puesto de manifiesto en el momento en el que la tecnología ha permitido la realización masiva y popular de copias.

Estas premisas llevan al AG a considerar que la compensación no es un pago por uso –esto sería equivalente al ejercicio del derecho exclusivo- ni tampoco es una indemnización de un perjuicio en el esquema clásico del derecho civil (46). No se trata de una relación de causalidad entre uso-daño-perjuicio. Es más, llega a cuestionar la premisa de este esquema: a saber, el uso potencial del dispositivo para realizar copias privadas, precisamente porque la mayor parte de las funcionalidades de estos aparatos no se aprovecha por el consumidor particular (43).

Tras constatar que

es imposible prever el uso efectivo que un usuario concreto hará de un determinado equipo (45)

Concluye que la compensación por copia privada

se aproxima más a un sistema de socialización del riesgo, en el que todos los compradores de estos equipos soportan un canon de importe relativamente reducido que sirve posteriormente para financiar la compensación del perjuicio causado por parte de ellos (45).

Continúa afirmando que esta socialización también se produce en relación con el reparto de lo recaudado.

Quizás el reto más claro a la concepción tradicional se puede encontrar en el párrafo 47 que finaliza con estas palabras:

No pienso que sea deseable limitar, o bloquear, esta reflexión en nombre del principio “usuario-pagador”, que en todo caso, como he demostrado antes, forma parte de la pura ficción jurídica en el estado actual de la evolución tecnológica.

El Tribunal ha ignorado esta propuesta. Abraza sin fisuras la doctrina del usuario-daño-compensación, si bien luego introduce todos los matices al principio impuestos por la propia lógica de los hechos (no necesidad de uso efectivo, sólo potencial, excepción solo para personas físicas con explícita exclusión de las jurídicas y justo equilibrio de esta compensación).

Por los motivos que sean, el Tribunal ha preferido no tomar el guante y aplicar de forma mecánica la doctrina existente hasta la fecha. De hecho, no recoger el guante es ya hacer algo, porque refuerza lo que en palabras del AG sería la doctrina del “usuario-pagador” sin entrar a debatir ninguna otra consideración.

¿Y ahora qué?

Volvemos a la casilla de salida. Sólo que en esta ocasión ocurre como en el Planeta de los Simios: los viajeros interestelares regresan a un planeta Tierra que no reconocen. Recapitulemos brevemente. Desde la sentencia del caso Padawan el sistema necesitaba una revisión. El Gobierno del PP optó por derogar el sistema del canon y establecer un sistema con cargo a los presupuestos inédito en España, con un límite, mediante Real Decreto-Ley promulgado por sorpresa y el penúltimo día del año 2011. Esta norma fue desarrollada por reglamento casi un año más tarde mediante Real Decreto 1657/2012. Este es el reglamento que se impugnó. En noviembre de 2014 se promulgó la Ley 21/14 que reformaba el artículo 25 LPI dedicado a la copia privada (el Real Decreto-Ley se limitó a suspender el artículo 25 LPI) en el sentido iniciado por este Real Decreto-Ley de 2011.

En otras palabras, el legislador español incluyó una reforma legislativa en 2014 sabiendo que las premisas sobre las que se sustentaba estaban siendo cuestionadas en Europa.

Parecería que la sentencia retrotrae la situación al momento inmediatamente posterior a la sentencia en el caso Padawan, pero no es cierto. En aquel momento, un ajuste del sistema ya existente en el sentido indicado por esta sentencia –discriminación de usos susceptibles de ser copia privada y usos que no- habría sido suficiente. Habría quedado solamente un problema por resolver, el relativo a los pagos de más realizados desde la sentencia hasta la aprobación del reglamento, cosa que ya tratamos en su momento para concluir que este reglamento no podía ser contrario al derecho de la Unión, y su DT 1ª era contraria.

A este problema (que sin embargo no ha sido aprovechado por los interesados), se le suma ahora la cuestión de qué ocurrirá con los importes que no han sido compensados. Recordemos que durante los cinco años de vigencia del sistema ahora defenestrado, se han producido pagos de alrededor de una media anual de 5 millones de Euros, cuando con el sistema anterior, estos pagos ascendían a unos 140 millones. Ni una cifra ni la otra son correctas, pero en todo caso es claro las entidades de gestión va a reclamar estos importes no percibidos.

Y la cuestión quizás más peliaguda, más que los importes, es ¿A quién se reclaman? ¿A los fabricantes y distribuidores, como en el sistema del canon anterior? Difícil porque se trataría de establecer una normativa con carácter retroactivo. Además, debemos recordar que el TJUE establece solo una obligación de resultados, sin entrar a regular los medios, que quedan al arbitrio de los EEMM, de modo que decidir ahora que en el pasado debían pagar los productores parece bastante delicado. ¿Y si paga el Estado, puesto que era él el obligado por la norma? Esta situación es contraria a la propia sentencia, porque significaría que estarían pagando todos los usuarios sin discriminar si éstos son personas físicas o personas jurídicas, que es justo lo que ha provocado la caída del sistema español.

Como el Coronel George Taylor y su tripulación que tras un largo viaje al espacio exterior regresan a un planeta de clima y habitantes hostiles, la regulación de la compensación por copia privada aterriza por segunda vez de su viaje europeo para enfrentarse a un entorno incomprensible y hostil en el que a falta de cualquier clave que les pueda ayudar, sólo el ingenio y el coraje les va a permitir la supervivencia. Pongámonos cómodos, porque la función está a punto de empezar.