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El pasado viernes se aprobó en el Consejo de Ministros y el día siguiente se publicó en el BOE el Real Decreto por el que se Regula el Procedimiento de Pago de la Compensación por Copia Privada con Cargo a los Presupuestos del Generales del Estado, que lleva por número el 1657/2012.

Se culmina con ello un proceso que tiene su antecedente inmediato en la Disposición Adicional Décima del Real Decreto Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, en la que se disponía la supresión de la compensación equitativa por copia privada y se habilitaba al Gobierno para que desarrollara el sistema de pago, que debía ir con cargo a los presupuestos generales del Estado.

Tal como ya explicamos hace tiempo aquí y aquí, el sistema de compensación vigente hasta diciembre de 2011 en España estaba tocado de muerte desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/10/2010 dictada en el caso Padawan.

Esta Sentencia determinó que el canon aplicado en España contravenía la Directiva porque obligar al pago de una compensación por copia privada a quienes, adquiriendo equipos digitales de copiado y almacenado no realizaban tales copias privadas (por ejemplo, un profesional que adquiere para su despacho un escáner y una fotocopiadora) igual que a un adquiriente que sí que sería susceptible de realizar estos usos, suponía una discriminación y el incumplimiento del mandato contenido en la directiva consistente en que la compensación debía ser equitativa.

La respuesta del Gobierno a esta situación fue la DA 10 del RD-Ley 20/2011, que decidió suprimir el sistema de compensación contenido en el artículo 25 y cargar a los presupuestos generales del estado el pago de esta compensación.

El reglamento que ahora se ha aprobado no es más que el desarrollo de esta norma y las críticas que merece lo son tanto desde un punto de vista técnico jurídico como de política jurídica.

La primera crítica y más obvia es precisamente esta última: cargar el pago del canon a los presupuestos generales del Estado es un despropósito que no tiene justificación alguna, por dos motivos.

Una decisión equivocada desde el principio

El primer motivo, de carácter extrajurídico hace referencia a la inoportunidad de cargar los presupuestos generales del Estado con nuevos gastos en un momento en el que se están recortando prestaciones básicas –sanidad o educación- o se están tasando desproporcionada e indiscriminadamente otras –justicia-. Máxime cuando se trata de relaciones entre particulares, que en nada tienen que ver con prestaciones públicas (y el argumento de que al tratarse un límite o excepción en aras del interés público justificaría esta prestación a cargo de las arcas públicas porque sería como “expropiación”, es tramposo).

El segundo motivo, de carácter estrictamente jurídico, es que contraviene frontalmente lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Padawan. Precisamente lo que esta Sentencia decía es que la compensación por copia privada no solo tenía que mantener un equilibrio entre los diferentes titulares de derechos, sino también entre estos titulares y los usuarios. El caso español, al establecer un sistema en el que pagaban todos los usuarios sin distinción del uso que iban a dar a los equipos de reproducción / almacenamiento no cumplía este equilibrio y en consecuencia contravenía la Directiva.

Pues bien, el sistema actual, al cargar el pago de la compensación a los presupuestos generales del estado, amplia todavía más el círculo de los acreedores, que ahora somos todos. No ya cualquiera que comprase un CD un DVD o una fotocopiadora, sino todos, sin distinción alguna, puesto que el dinero sale de la caja común.

De ello resulta un desequilibrio todavía mayor y en consecuencia un incumplimiento más grave todavía de la norma tal como ha sido interpretada por el TJUE.

El Real Decreto contiene graves fallos técnicos

Además de todo lo anterior, la forma en la que se modificó el sistema de compensación por este RD-Ley fue absolutamente insatisfactoria desde un punto de vista de técnica jurídica. La DA 10ª del RD-Ley 20/2012 se limitó a derogar materialmente el artículo 25, sin proceder a una derogación formal, lo que ha provocado de entrada una confusión sobre su vigencia –en muchos sitios se puede leer que el artículo 25 está derogado, lo cual no es cierto-, y además una gran incertidumbre sobre qué apartados y cuáles no han sido efectivamente derogados. No está de más recordar que el artículo 25 LPI pre RD-Ley 20/2011 era uno de los más largos y farragosos del ordenamiento español, me atrevería a decir.

Dicho todo lo anterior, el Real Decreto que ahora comentamos presenta una grave problemática que  se proyecta en varias cuestiones.

1.- En primer lugar, el Real Decreto podría extralimitarse en su contenido, sobrepasar el mandato recibido por el legislador y en consecuencia ser nulo en determinados aspectos.

Así, en lo que concierne a la liquidación de la compensación por copia privada del ejercicio 2011 regulado en la DT 1 (tema sobre el que luego volveremos por otros motivos) porque se está regulando por Decreto algo para lo que el Gobierno carece de mandato –recordemos que el sistema no se deroga hasta el 31 de diciembre de 2011)

También se puede detectar un posible exceso por parte del Gobierno a la hora de establecer los criterios para la fijación de la cuantía de la compensación, contenidos en el art. 3.2. El motivo es que tratándose de criterios que directamente delimitan un derecho de propiedad, deberían haber sido fijados por Ley, tal como el artículo 25 LPI hizo en su momento.

Igualmente el contenido del artículo 7 podría exceder el mandato del legislador al regular la liquidación y reparto a los beneficiarios (es decir, a los titulares de derechos), cuando el mandato legal se refiere a la regulación del procedimiento de pago a los perceptores, es decir a las entidades de gestión que son las que por ley, tienen encomendada la gestión de esta remuneración.

Finalmente podría considerarse que la DA 1 relativa a las actividades de fomento y asistencia por parte de las entidades de gestión carece igualmente de mandato legal porque el artículo 155 LPI al que se remite, preveía esta actividad con cargo a la compensación equitativa tal como estaba regulada en el artículo 25 LPI. Si este sistema ha sido derogado, la conclusión es que el Gobierno carece de habilitación para desarrollar por reglamento esta actividad cuando los fondos provienen de un sistema no previsto en aquella habilitación.

2.- Una segunda cuestión muy espinosa son los criterios conforme los que se fijará la cuantía de la compensación, previsto en el artículo 3, puesto que el intento de dar un mínimo de seguridad jurídica se ve desvirtuado cuando el mismo precepto dice que se tendrán en cuenta “entre otros”, los siguientes criterios objetivos.

Se supone que los criterios objetivos se introducen para dar seguridad jurídica, pieza clave de todo estado de derecho. Pues bien, la salvedad “entre otros” me recuerda aquella anécdota de Groucho Marx, cuando decía que estos son mis principios y si no le gustan, tengo otros. De qué sirve formular unos criterios de valoración si pueden usarse o no, y en su lugar utilizar otros sin especificar.

3.- Otra cuestión que puede ser muy controvertida puede producirse cuando en una misma modalidad de reproducción coincidan en su gestión, varias entidades. Sería el caso de SGAE – DAMA, CEDRO – VEGAP, AGEDI – AIE y AIE-AISGE. Los apartados 2 y 3 del artículo 6 tratan este supuesto y establecen que en el caso de concurrencia el reparto se resolverá por acuerdo entre las partes y en su defecto por laudo arbitral dictado por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, “previa suscripción del convenio arbitral por todas las entidades afectadas”.

Visto el historial de conflictos entre estas entidades y la nula actividad de la Comisión en su faceta arbitral, las posibilidades de que el conflicto se enquiste y el beneficiario no reciba su pago –mientras dura la controversia la cantidad controvertida se consigna en establecimiento público a fin de evitar el devengo de intereses- son altas.  

¿Qué ocurre con las cantidades debidas desde la Sentencia Padawan y hasta la eliminación del canon digital?

4.- Finalmente pero no menos importante, hay una cuestión que merece un segundo post más en profundidad y que ahora anunciamos. Es el relativo a la Disposición Transitoria primera que regula la adquisición de soportes con anterioridad al 1 de enero de 2012, es decir, y aunque no se mencione expresamente, entre la sentencia del TJUE en el caso Padawan (21 de octubre de 2010) y la derogación del sistema del canon digital (por RD-Ley 20/2011).

La primera crítica que merece esta cuestión es la misma que hacíamos al principio: una norma de rango reglamentario no puede entrar a regular esta cuestión sin habilitación legal alguna, puesto que está tratando de la configuración de un derecho.

Además de lo anterior, la cuestión de fondo tal como está planteada supone una confrontación directa con los principios del ordenamiento de la Unión Europea y en concreto con el principio de primacía: de acuerdo con la jurisprudencia iniciada con Costa c. Enel (1964), dada la naturaleza y características específicas de las entonces Comunidades Europeas y dado el carácter obligatorio del Derecho derivado, la jurisdicción nacional debe abstenerse de aplicar una disposición nacional si es susceptible de obstaculizar la aplicación del derecho comunitario.

Este principio fue desarrollado para el supuesto de que esta disposición nacional fuera posterior a la norma comunitaria, en Simenthal (1978), donde se afirma que el órgano judicial no debe esperar a que la norma interna incompatible sea derogada ni debe plantear cuestión de constitucionalidad sino que debe excluir la norma interna y aplicar la norma de la unión.

El Gobierno, al establecer que la nueva norma que deroga el canon declarado incompatible con el Derecho de la Unión sólo es aplicable a partir del 1 de enero de 2012, lo que en realidad está haciendo es decir que la norma comunitaria tal como es interpretada desde 21 de octubre de 2010 (Sentencia Padawan) no es aplicable en España durante el año y dos meses que transcurren entre Sentencia y reforma.

Esto es a todas luces incompatible con el Derecho de la Unión y tiene inmediatas consecuencias prácticas para los deudores del canon de estos periodos, puesto que el Real Decreto les obliga a liquidar y pagar el canon tal como se venía regulando antes de la derogación del sistema, cuando ya existía una Sentencia del TJUE que disponía que este sistema contravenía el derecho de la unión.

Cómo puede resolverse esta cuestión será objeto, dada la indudable trascendencia práctica que puede tener la cuestión, del siguiente post.

Nota: las ideas contenidas en los apartados 1, 2 y 3 de este post las he extraído del excelente trabajo realizado por ALADDA con ocasión de la publicación del proyecto de Real Decreto