Holtrop S.L.P. blog
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Este artículo ha surgido de la colaboración con nuestros clientes en la elaboración de la defensa legal contra RDL14/2010. Desde aquí quiero agradecer esta aportación, en esta ocasión nuestro trabajo se ha limitado a la revisión crítica de dichas aportaciones, y completar las fuentes. Es la base de nuestra línea de defensa contra RD1565/2010, cuyo presupuesto hemos publicado hace poco.

ACTUALIZACIÓN: Para mantener la competitividad de nuestro presupuesto en comparación con otras alternativas hemos decidido incluir la reclamación por responsabilidad patrimonial del estado por los daños causados por RD1565/2010 en el presupuesto de la reclamación RDL14/2010.

El motivo de este cambio no sólo es mantener la competitividad (aunque el más importante), pero también mantener la transparencia del presupuesto y la igualdad entre todos los clientes que representamos. La competitividad pesa mucho porque cómo sabéis todos es esencial que el presupuesto sea aceptable para un grupo amplio.

Trataremos esta vía cómo una reclamación unificada que entrará en el presupuesto pactado en su día con el procurador para la defensa legal contra RDL14/2010. Esto no afectará la estrategia de presentar las reclamaciones por RD1565/2010 y RDL14/2010 por separado.

 

En la responsabilidad patrimonial la obligación de responder determinada por el ordenamiento jurídico tiene su origen en la existencia de un daño para los particulares que pretende ser resarcido de modo que se reestablezca la situación económica originaria en que éstos se encontraban. Constituye una institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los administrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos.

Existe la responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando las Leyes resultantes del ejercicio de la función legislativa dan lugar a lesiones patrimoniales de los particulares.

El daño causado por el RD 1565/2010 encaja en el concepto de responsabilidad patrimonial. ¿Pero este daño es reclamable? La respuesta deriva de los requisitos que le son exigibles.

Requisitos de la responsabilidad patrimonial del Estado

La existencia de un daño es el origen de la responsabilidad. Sin embargo, debe tratarse de un daño cualificado para que se convierta en una lesión resarcible: debe ser un daño real y efectivo, que pueda evaluarse y cuantificarse económicamente y que sea individualizable, pero además de cumplir estos requisitos, debe ser una lesión que no se tenga la obligación de soportar por lo que tiene carácter ilícito o contrario al ordenamiento que obliga a la Administración a responder.

Debe tratarse de un daño efectivo, actual y real que implica una pérdida, que puede ser una pérdida patrimonial (daño emergente), así como pérdida de ganancia (lucro cesante). Tanto en un caso como en otro, no se excluyen los daños futuros (ya que puede indemnizarse el mayor ruido que va a soportar una vivienda como consecuencia de una nueva autopista así como los menores ingresos de un bar por un nuevo trazado de la misma) sino los futuribles ya que la efectividad excluye por su propia naturaleza la eventualidad, posibilidad, probabilidad o contingencia, (STS de 24 de octubre de 1989, y de 19 de abril de 1995). El carácter efectivo del daño es lo que permite su valoración real en términos económicos para proceder a la indemnización individualizada, ya que no resulta evaluable una mera hipótesis.

Aquí es donde encontramos la justificación de las opiniones dadas por algunos que indican que el daño está excluido de responsabilidad por ser futuro (incorrecto según se desprende de lo anterior) o no efectivo. La clave está en la efectividad.

¿Qué entiende el Tribunal Supremo por daño efectivo?

La Sentencia de 2 de enero de 1990 del Tribunal Supremo 15510/1990:

“(···)aunque esa obligación de responder tenga carácter objetivo es indispensable que, entre otros requisitos, el daño que se invoque, además de ser evaluable económicamente, sea real y efectivo, por más que esta realidad o efectividad no solo hayan de tenerse por cumplidas cuando se trata de consecuencias lesivas pretéritas o actuales, sino también de futuro acaecimiento, pero, por supuesto, siempre que, por su carácter fatal derivado de esa anterioridad o actualidad, sean de producción indudable y necesaria, por la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo, y no, por el contrario, cuando se trata de aconteceres autónomos con simple posibilidad, que no certeza, de su posterior producción, dado su carácter contingente y aleatorio, que es lo que sucede generalmente con las simples expectativas(···)"

Es decir, que los daños futuros son indemnizables siempre y cuando sean de producción indudable y necesaria aunque hay que tener en cuenta que esta certeza no tiene que ser absoluta ya que esto implicaría el rechazo de daños futuros que siempre están sujetos por su propia naturaleza a cierto grado de incertidumbre. ¿Cómo resuelven los abogados este problema de la efectividad? Lo derivan al perito que debe hacer la tasación pero sin apreciar en su verdadera dimensión la clase de problema que le han asignado.

 

El problema del perito

De manera matemática podemos actuar del siguiente modo:

A Daño causado por el RD 1565/2010, supresión de la tarifa regulada a partir del año 25

B Daño causado por el RDL 14/2010. Limitación horaria temporal 2011-2013 y limitación horaria a partir del año 2014

C Medidas compensatorias establecidas para el RDL 14/2010. Extensión de la tarifa regulada hasta el año 28 y posteriormente hasta el año 30 (LES)

El daño neto causado por el conjunto de todas las normas es:

D = A + B – C

Ahora bien, si estudiamos el conjunto de variables que afectan a cada uno de los sumandos de esa ecuación nos daremos cuenta de la complejidad y dificultad de un problema al que ciertamente se le puede encontrar una solución a la que, siguiendo un criterio jurídico, tendríamos que preguntar ¿Es indudable?

No, no lo es. Lo cierto es que la cuantificación del daño neto es algo sobre lo que se extienden muchas dudas. El Gobierno se ha encargado de ello y lo ha hecho bastante bien cercenando con ello cualquier posibilidad de reclamación patrimonial.

La solución

Para solucionar el problema tenemos que simplificar la ecuación y quitar variables.

¿Cómo?

Podemos aceptar como propio un argumento del Gobierno según el cual, con el RDL 14/2010, se ha establecido una compensación suficiente. Este criterio puede ser comprobado con algunas expresiones contenidas en el RDL 14/2010 como las siguientes:

- "Se ha prestado una especial atención y cuidado a no afectar al equilibrio económico y financiero a las empresas del sector"

- "Paralelamente y en aras de asegurar la razonabilidad de la retribución se amplía a 28 años para las instalaciones del tipo b.1.1 las referencias en el plazo a los primeros 25 años establecidas en el RD 661/2007"

El criterio básico que implica este razonamiento es que B = C

con lo que se obtiene un efecto económico neutro del RDL 14/2010 Tampoco es que nos queden muchas opciones para aceptar tal criterio ya que el TS ha destacado que el hecho de que las medidas económicas compensatorias aplicadas no cubriesen todas las posibles pérdidas no es suficiente para considerar que se ha violado el principio de confianza legítima de tal manera que surja el deber de indemnizar. Así, el Tribunal Supremo ponía de relieve que «debe tenerse en cuenta que no se trata de disposiciones encaminadas a restablecer o mantener de modo absoluto su situación patrimonial, habida cuenta de que ni el principio de seguridad jurídica ni el de confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica deban mantenerse indefinidamente estables». Es decir, que se reviene indirectamente a la idea de que para que haya una violación de este principio la ausencia de compensación debe ser de una gran amplitud.

Con la hipótesis básica de que B = C la ecuación del daño neto puede ser simplificada

hasta: D = A lo que equivale a que el daño es el que causa el RD 1565/2010, es decir, la supresión de la tarifa regulada a partir del año 25.

¿Es indudable este daño?

Aunque hemos simplificado mucho el problema y ganado mucha certeza en la cuantificación del daño por el camino anterior, aún no podemos afirmar que el daño es indudable ¿Por qué? Porque se podría alegar en nuestra contra la posibilidad de que una subida de los precios del mercado mayorista de la electricidad neutralizara el efecto dañino de la supresión de la tarifa regulada a partir del año 25. Es una posibilidad muy remota, casi imposible, pero suficiente como para sembrar la duda.

La solución integral

A pesar de haber simplificado considerablemente la cuantificación del daño con la hipótesis D = A, es decir, el daño es el del RD 1565/2010, aún tenemos el inconveniente de que dicho daño no es indudable y no posee el grado de certeza que un tribunal admitiría como suficiente. Probablemente su respuesta sería: vuelva usted el año 26 y entonces ya veremos. El problema radica en que una subida suficiente del precio del mercado mayorista de la electricidad podría neutralizar el efecto dañino del RD 1565/2010 en el año 26. Pero, ¿es siempre posible esta hipótesis?

No, existe una excepción: los años 26 al 30. Durante esos años y como consecuencia de las medidas compensatorias del RDL 14/2010 vamos a vender a tarifa regulada, lo que implica que no vamos a vender en el mercado mayorista de la electricidad porque ambas circunstancias son incompatibles entre sí. La medida compensatoria del RDL 14/2010 excluye una hipotética compensación por la vía de la venta en el mercado mayorista.

Esta afirmación puede ser mejor entendida cuando se tiene en cuenta que, en realidad, tenemos dos derechos a vender la energía durante los años 26 al 30:

- Uno al 80% de la tarifa regulada derivado del RD 661, expropiado sin compensación.

- Otro al 100 % de la tarifa regulada derivado de las medidas compensatorias del RDL 14/2010 y Ley de Economía Sostenible.

Como ambos son incompatibles entre sí y como el primero ha sido expropiado sin compensación, podemos deducir que sí es reclamable una parte del daño causado por el RD 1565/2010, aquella que es indudable: la supresión de la tarifa regulada entre el año 26 y el 30. En el fondo este razonamiento explota una incongruencia del Estado como es el hecho de que nos compensan con parte de algo que previamente nos han quitado. Si la compensación es 100, 80 ya era nuestro antes. Ahora, por arte de magia, la supresión de la tarifa regulada a partir del año 25, un daño futuro, se transforma en un daño presente, el recorte horario del 2011 al 2013 y siguientes.

La cuantificación del daño causado por la supresión de la tarifa regulada por el RD 661/2007 entre los años 26-30 puede hacerse de manera bastante precisa si tenemos en cuenta que los ingresos se obtienen de unas cantidades y unos precios. Disponemos de datos estadísticos de producción (la cantidad) y el precio de la tarifa regulada en el año 26 puede ser estimado sin más que hacer una hipótesis sobre la subida del IPC.

Para una planta fija de 100 Kw nominales y 112 Kwp, con una producción de 1.500 horas, la pérdida de ingresos estos próximos 3 años podría ser de unos 40.000 €. A esto habría que añadir gastos de refinanciaciones y potenciales recortes a partir de 2014. Para la misma planta, teniendo en cuenta un IPC del 2,5 %, podríamos estimar el daño del 1565 entre el año 26-30 en 43.178 €. Creo que es muy razonable comparado con la cifra anterior.

Tenemos hasta el 24 de Noviembre del 2011 para presentar esta reclamación, el día 24 de Septiembre sería la fecha tope para enviarnos la hoja de encargo de este reclamación. Si tiene interés en encargarnos este asunto nos pueden enviar un email a la dirección electrónica en el pie de este blog