Holtrop S.L.P. blog
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Aunque a primera vista la Moratoria parece afectar de la misma manera a todos los participantes del Régimen Especial, la realidad no es así. Cada una de las tecnologías que participen en el RE tiene un incentivo específico. Esto es así porque cada tecnología tiene sus propias características de madurez y unos están más lejos de la paridad a tarifa o incluso pool que otros. Si todos dejan de percibir sus incentivos específicos, y en consecuencia únicamente pueden optar por el precio del pool esto es obviamente más desastroso para unos que para otros. En este sentido la Moratoria produce una situación de discriminación material. El efecto de tratar a interesados distintos de la misma manera es discriminatorio.

Esta discriminación está prohibida por artículo 13.1.d de la directiva 2009/28/CE

La Directiva 2009/28/CE establece la obligación de la Administración de tener en cuenta las particularidades de cada tecnología. Este principio ya fue declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Plantanol, y ha sido recogido por esta Directiva. La Moratoria no tiene en cuenta ninguna particularidad de ninguna tecnología.

Aunque este fundamento va muy ligado a la discriminación, un ejemplo de no tener en cuenta las particularidades es suprimir los cupos fotovoltaicos. Este sistema se ha creado expresamente para la fotovoltaica, y aparte de generar expectativas especiales, responde a la situación industrial particular de esta tecnología.

La comentada discriminación prohibida por artículo 13.1.d de la directiva 2009/28/CE se tiene que sancionar por medio del Derecho Europeo. La circunstancia que los últimos gobiernos de España pretenden regular el sector energético de modo blindado nos complica la impugnación. En el ordenamiento jurídico español no existe una vía directa para que un promotor de una instalación de energía renovable pueda impugnar un RDL. Esta situación es idéntica a la del Sr. Costa que quería en su día impugnar la Ley de 6 de diciembre de 1962 que nacionalizaba la empresa ENEL en Italia. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia COSTA/ENEL dicto que esta no impugnabilidad era incompatible con el Derecho Europeo. Hoy en día este principio de la primacía del Derecho Comunitario es la base del Derecho Europeo, tal y como recuerda el anexo 17 del tratado de Lisboa.

El cuadro de actuación en cuando hablamos de la impugnación directa sería el siguiente:

1.Anuncio de Impugnación de RDL1/2012 antes del 28 de Marzo 2012.

2.El supremos no nos admitirá a trámite este impugnación por aplicación del Derecho Nacional.

3.Recurriremos la no admisión alegando infracción del Derecho Comunitario, proponiendo una cuestión prejudicial de Derecho Europeo sobre estainadmisión.

4.El Supremo tiene la obligación de plantear esta cuestión según artículo 267 del Tratado de  Funcionamiento de la Unión Europea

5.Si el Supremo nos rechaza esta pretensión nos tendremos que dirigir hacía la Comisión Europea e instar en que abra un procedimiento deincumplimiento del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea contra el Reino de España, ya que el Tribunal Supremo es un órgano delEstado, cuyo incumplimiento resulta en un incumplimiento por parte del Estado.

ACTUALIZACIÓN 09-03-2012: Hay que apuntar aquí que existe una doble doctrina sobre este punto, aunque en los últimos años la tendencia de la Comisión Europea ha sido hacia lo anotado arriba, existe una doctrina que dice que tendríamos que plantear una recurso de amparo constitucional, y en su caso un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. En todo caso el incumplimiento por parte de un órgano Judicial del Estado Miembro da lugar a una responsabilidad patrimonial de dicho Estado por este incumplimiento.

Hoy hemos publicado nuestra estrategia y presupuesto para la defensa legal contra la Moratoria. Aparte de la impugnación directa nuestra estrategia por supuesto también comprende las actuaciones convencionales, como puede ser plantear un recurso indirecto a través de actos administrativos y plantear una reclamación de daños por responsabilidad patrimonial del Estado.