Holtrop S.L.P. blog
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Ayer el 6 de noviembre se publicó el texto de las recomendaciones a los órganos nacionales relativo al planteamiento de cuestiones prejudiciales en el Diario Oficial de la Unión Europea en el contexto de la adopción, el 25 de septiembre de 2012, en Luxemburgo, del nuevo Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (DO L 265 de 29.9.2012, p. 1). El texto, que reemplaza a la nota informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DO C 160 de 28.5.2011, p. 1), tiene por objeto recoger las innovaciones introducidas por el referido Reglamento que puedan incidir tanto en el propio principio de la remisión prejudicial al Tribunal de Justicia como en las modalidades de tales remisiones.

Es un texto ilustrativo para los que no están familiarizados con el Derecho Europeo. Estas recomendaciones se hacen en el contexto del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su Artículo 267. El párrafo número 12 de la recomendación reproduce la esencia de dicho artículo: "No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno están obligados a someter al Tribunal de Justicia tales peticiones", seguido por las excepciones desarrolladas en la jurisprudencia del TJUE, que se deben interpretar de manera restrictiva: "salvo cuando ya exista jurisprudencia en la materia (y las eventuales diferencias de contexto no planteen dudas reales sobre la posibilidad de aplicar al caso de autos la jurisprudencia existente) o cuando la manera correcta de interpretar la norma jurídica de que se trate sea de todo punto evidente".

Estas excepciones restrictivas se interpretan a veces como si de una "carte blanche" se trataría. En los autos de nuestro procedimiento contra la Moratoria de RDL1/2012 en el Tribunal Supremo la Abogacía del Estado postula que las cuestiones prejudiciales que proponemos no se tienen que plantear, haciendo referencia genérica a un listado de jurisprudencia del TJUE, sin concretar cuál sería la excepción que se debería aplicar en nuestro caso, y por supuesto también sin relacionar los hechos concretos de nuestro caso con la excepción concreta que quisiera aplicar. La Abogacía del Estado efectivamente pretende utilizar las excepciones como "Carte Blanche". Pero antes de esto, la abogacía se inventa otra barrera más al planteamiento: la existencia de un proceso en un sentido restringido.

Argumentos Abogado del Estado

“La obligatoriedad del planteamiento de la cuestión prejudicial (art. 276 TFUE) no resiste al más ínfimo análisis. “

PH: Interesante postularlo. ¿Porque entonces no presenta la abogacía este “más ínfimo análisis”? La abogacía no analiza nada, sólo postula una opinión sin sustanciarla, seguida por un listado genérico de jurisprudencia sin indicar cuales de las sentencias que se tendrán que aplicar en el caso concreto, y por que. Trabajo superficial y a medias.

Sigue la Abogacía del Estado: Primero, porque, insistimos, “exige la pendencia de un proceso, aquí inexistente” 

PH: Artículo 267 TFUE que regula el planteamiento de cuestiones prejudiciales no habla de la pendencia de un proceso, sólo exige que se plantee una cuestión de naturaleza de Derecho Europeo ante un órgano jurisdiccional. La Abogacía del Estado tampoco no aporta ninguna jurisprudencia para  sustanciar esta pretensión. Esta exigencia

nace de la opinión de la Abogacía del Estado, dicho de una manera más cotidiana: ella misma ha inventado esta barrera a la aplicación del Derecho Europeo. 

Aquí cabría resaltar que la sentencia SAIL citada por la abogacía del Estado, en su párrafo 5 dice “Article 177, which is worded in general terms, draws no distinction according to the nature, criminal or otherwise, of the national proceedings within the framework of which the preliminary questions have been formulated. The effectiveness of Community law cannot vary according to the various branches of national law which it may affect. The Court therefore has jurisdiction to reply to the questions submitted”. 

Como ya se argumentó por la parte actora en este procedimiento, alegando jurisprudencia más reciente que SAIL, el Derecho Europea también tiene capacidad de afectar las normas procesales de los Estados Miembros. Si la Abogada del Estado se hubiese molestado en leer las sentencias citadas por ella se hubiese dado cuenta de esta realidad. La sentencia SAIL en su razonamiento abstracto no excluye las normas procesales (combinación “nature” y “otherwise” = any nature) y lo refuerza haciendo referencia a “proceedings within the framework of which”: los procedimientos en el marco de los cuales se plantea esta cuestión. Proceedings es un término más amplio que proceso en el sentido utilizado por la Abogacía del Estado. Proceedings engloba todo el conjunto de interacción del ciudadano con los tribunales. Aparte de poder consultarlo en cualquier diccionario de lengua Inglesa, se puede destilar del uso gramatical: Proceedings lo usa el TJUE en plural, de forma inclusiva, mientras la Abogacía del Estado utiliza proceso en forma singular, a libre albedrio excluyendo todos los elementos que no le convienen. 

Interesante en este contexto también es el párrafo 18 de las recomendaciones del TJUE:

"El momento adecuado para plantear una cuestión prejudicial

18. El órgano jurisdiccional nacional puede remitir al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, el órgano jurisdiccional nacional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento en que procede remitir tal petición."

Según la Real Academia Española "fallo" significa pronunciamiento decisivo, cabe resaltar también que el TJUE habla de procedimiento, no del proceso, como lo hace la Abogacía del Estado. En definitiva opinamos que la desestimación en firme de un recurso constituye un fallo, y este fallo pone fin a un procedimiento, incluso cuando se trata de un procedimiento sobre la admisibilidad. 

Sigue la Abogacía en su escrito: "Y, segundo porque, resumiendo jurisprudencia y doctrina sobre la cuestión prejudicial de interpretación, cabe afirmar que su planteamiento requiere: [seguido por el listado de jurisprudencia a - h comentado abajo]"

PH: Sabemos muy bien cuales son los requisitos para plantear la cuestión prejudicial, estos requisitos están recogidos en artículo 267 TFUE, y las excepciones que cita la Abogacía del Estado que se han desarrollado en la jurisprudencia del TJUE se tienen que interpretar de manera restrictiva, como todas las excepciones al TFUE. Como ya hemos dicho anteriormente, la Abogacía del Estado, en vez de limitarse a mencionar aquellas excepciones que en su opinión se deberían aplicar a nuestro caso en concreto, que llegando a la interpretación más restrictiva debería poder soportar la conclusión que en este caso concreto efectivamente se cumplirían los elementos que permitirían hacer la muy rara excepción a la aplicación del TFUE.

Me temo que este trabajo tan escueto de la Abogacía del Estado no puede servir para que el Reino de España se pueda liberar en este caso  concreto de la aplicación del TFUE.

Procedemos a repasar el listado de Sentencias citadas por la Abogacía del Estado 

a.Que la misma sea necesaria para la resolución del proceso (Pescatore y sentencia CILFIT).

PH: 

Párrafo 21 CILFIT: “Article 177 of the EEC Treaty is to be interpreted as meaning that a court or Tribunal against whose decisions there is no judicial remedy under national law is required, where a question of Community law is raised before it, to comply with its obligation to bring the matter before the Court of Justice, unless it has established that the question raised is irrelevant or that the Community provision in question has already been interpreted by the court or that the correct application of Community law is so obvious as to leave no scope for any reasonable doubt. The existence of such a possibility must be assessed in the light of the specific characteristics of Community law, the particular difficulties to which its interpretation gives rise and the risk of divergences in judicial decisions within the Community”.

La abogacía del Estado cita esta sentencia por la palabra “irrelevant”, los aspectos del acto claro o aclarado lo trata en las letras c y b, respectivamente. Con esta palabra el TJUE indica que la cuestión tiene que ser necesaria para la resolución del proceso. Lo es porque los hechos se han producido dentro del marco de una o más directivas Europeas, y la aplicación o no aplicación de este marco determinará la resolución estimatoria o desestimatoria del proceso, en este caso inicialmente de admisión, y posteriormente también en el fondo. La cuestión es sumamente relevante, ya que su resolución en uno u otro sentido nos cerraría la puerta a resolver el fondo del asunto en términos absolutos.

b.Que no recaiga sobre un acto o precepto interpretado (Sentencia DA COSTA).

Da Costa: Pagina 369 

No requiere análisis: La cuestión concreta de que tratamos nunca se ha planteado. Para invocar esta doctrina se tendrá que haber aportado la sentencia que aclaraba la cuestión con anterioridad a nuestro planteamiento. No se ha aportado, y no existe tal sentencia.

c.Que la disposición cuya interpretación se solicita no sea clara (doctrina del acto claro del Consejo de Estado Francés; sentencia CILFIT; sentencia de nuestro Tribunal de 17 de abril 1989.

La doctrina del acto claro viene a decir que no cabe hablar de la existencia objetiva de una duda interpretativa razonable cuando el sentido de la norma europea aplicable no ofrece dudas. El TJUE sentó esta doctrina en la sentencia CILFIT (1982) donde el TJUE declaró: “la correcta aplicación del derecho europeo puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la manera de resolver la cuestión suscitada”.

PH: Es cierto que en nuestro caso y en nuestra humilde opinión la correcta aplicación del Derecho Europeo requiere interpretación y por lo tanto se tiene que plantear la cuestión, en todo caso la doctrina del acto claro, también en el sentido de la interpretación dado al concepto por parte del Tribunal Constitucional Español, es la siguiente:

En el caso de ser una acto claro, se aplica el Derecho Europeo. En el caso de tener dudas sobre la aplicación, se plantea la cuestión. NO se puede dejar el Derecho Europeo sin aplicarse en virtud de la doctrina del acto claro.

d.Que la cuestión no verse sobre la aplicación del derecho comunitario al caso concreto (Sentencia Bosch I).

PH: La sentencia BOSCH I, en la sección “Grounds of Judgement, A – Jurisdiction of the Court” en su párrafo 5 dice “However, the Treaty neither expressly nor by implication prescribes a particular form in which a national court must present its request for a preliminary ruling.  Moreover, since the question what is meant in Article 177 by ‘the interpretation of this treaty’ may itself be a matter of interpretation, it is permissible for the national court to formulate its request in a simple and direct way, leaving to this Court the duty of rendering a decision on that request only in so far as it has jurisdiction to do so, that is to say, only in so far as the decision relates to the interpretation of the Treaty. The direct form in which the request in the present case has been drawn up enables this Court to abstract from it without difficulty the questions of interpretation which it contains.”

El modus operandi de 267 en este supuesto es parecido al supuesto enumerado en la letra f de la Abogacía del Estado, lo que cuenta es el contenido material, no la forma elegida para su comunicación. El TJUE velará por la aplicación uniforme del Derecho Europeo sin distraerse o enredarse en cuestiones formalistas. Redundante decir que tal y como hemos propuesta la cuestión prejudicial al Tribunal Supremo para su planteamiento ante el TJUE no implica la pretensión de obtener una aplicación en el caso concreto. Pretendemos que se interpreta el derecho Comunitario con la finalidad de facilitarle al Tribunal Supremo de España la aplicación del mismo en el contexto nacional. Esto sí con efecto inter partes y no erga omnes, cuestión que no se tiene que confundir con la tratado en BOSCH I.

e.Ni sobre la interpretación del derecho interno (Sentencia ENKA B.V.)

Párrafo 20 PH: está claro que no se tiene que pretender que el TJUE interpretase el Derecho de los Estados miembros en el marco de artículo 267 TFUE. Esto estaría reservado para tratarse en un procedimiento de incumplimiento en el cual ciudadanos de Estados Miembros no pueden ser parte. Obviamente artículo 267 no puede servir como una puerta trasera. No obstante, párrafo 21 de la sentencia ENKA BV deja sin duda que el TJUE proveerá el tribunal nacional con la interpretación del derecho Comunitario necesaria para que ella pueda interpretar su derecho nacional de una manera correcta e en su caso dejar fuera de aplicación su derecho nacional a favor de la uniforme aplicación del derecho Europeo.

f.Ni sobre la conformidad de una norma nacional con el Derecho comunitario (Sentencia COSTA c. ENEL y Sentencia SAIL).

PH: No hemos pretendido en ningún momento que el TJUE se pronuncie sobre la conformidad de una norma nacional con el Derecho Comunitario. Estamos pidiendo una interpretación del Derecho Comunitario para que el Tribunal Supremo, con la correcta interpretación a mano, pueda aplicar el Derecho Europeo en vez de la norma nacional, gozando la primera de primacía.

En todo caso, esta restricción tiene carácter mas bien académico, ya que el propio TJUE en el párrafo de su sentencia SAIL dice: “Although the court has no jurisdiction within the framework of the application of article 177 of the Treaty decide upon the compatibility of a national provision with Community law, it may nevertheless extract from the wording of the questions formulated by the national court, having regard to the facts stated by the latter, those elements which come within the interpretation of Community law for the purpose of enabling that court to resolve the legal problem which it has before it”.

Esta claro que el TJUE no se pronunciará sobre la conformidad de una norma nacional con el derecho Europeo, pero incluso si se le plantearía una cuestión prejudicial formulada en este sentido, antes de rechazarla, el TJUE destilaría de ella los hechos y los elementos que requieren de su interpretación.  

g.Que no sea correcta o indebida. Por tal se entiende aquella en que la disposición de Derecho comunitario, cuya interpretación se solicita, es manifiestamente inaplicable al caso planteado ante el órgano judicial nacional (Sentencia SALGOIL).

Pagina 253 (punto 1 últimos párrafos).

“mientras que la aplicación del texto de que se trata no sea manifiestamente errónea, el asunto es sometido válidamente a este tribunal de justicia”.

En nuestro caso no existe la más remota duda sobre la aplicabilidad de la directiva 2009/28/CE sobre los hechos. El régimen especial nace en esta directiva y sus predecesoras. Sin estas directivas el régimen especial no estaría permitido.

h.Que no sea impropia. Son impropias las cuestiones suscitadas en virtud de un proceso simulado o fraudulento, entendiendo por tal el que tiene por único fin provocar el pronunciamiento del Tribunal de Justicia (Sentencias FOGLIA c. NOVELLO de 11 de marzo de 1980 y de 16 de diciembre 1981).

PH: Párrafo 18 FOGLIA II: ”It must in fact be emphasized that the duty assigned to the court by article 177is not that of delivering advisory opinions on general or hypothetical questions but od assisting in the administration of justice in the Member States. It accordingly does not have jurisdiction to reply to questions of interpretation which are submitted to it within the framework of procedural devices arranged by the parties in order to induce the Court to give its views on certain problems of Community law which do not correspond to an objective requirement inherent in the resolution of a dispute. A declaration by the Court that it has no jurisdiction in such circumstances does not in any way trespass upon prerogatives of the national court but makes it possible to prevent the application of the procedure under 177 for purposes other than appropriate for it”.

Nosotros no hemos organizado un marco de dispositivos procesales con la Abogacía del Estado, y tampoco estamos pidiendo opiniones sobre cuestiones generales o hipotéticas. Nuestra situación es más bien de estar diametralmente opuesto a la abogacía del Estado, por ende lejos de un “framework of procedural devices arranged by the parties”. En segundo lugar nuestra petición responde a la interpretación de una aplicación en una situación real y muy específica.

Conclusión: Lo que escribe la Abogacía del Estado en este auto apenas merece la calificación de argumento. 

El próximo día 9 de noviembre presentaremos un recurso al Amparo Constitucional contra este auto. El próximo día 12 de noviembre estoy invitado en el colegio de Abogados de Barcelona para debatir sobre este y otros asuntos relativos a la emboscada en que han metido al sector Fotovoltaico de España. La invitación viene de la sección de derecho Administrativo de este colegio. Uno de los miembros de esta sección me ha propuesto como ponente, este miembro de llama D. Sergi Chimenos y trabaja en el despacho Miro Fruns de Barcelona. Este despacho es reconocido por su prestigio en tema administrativos y nos asesora desde hace más de un año en los litigios que fotovoltaicos que llevamos. En materia de temas constitucionales nos está asesorando el Profesor Dr. D. Pablo Morenilla, catedrático de derecho procesal de la Universidad de Castilla La Mancha, abogado y socio fundador de De Castro Morenilla y ha sido letrado del Tribunal Constitucional durante los años 2004 a 2007.