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Análisis de conjunto

El Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional en sus autos recientes han dejado muy claro que tanto las ayudas como los recortes al régimen especial se tienen que valorar desde una perspectiva heurística, es decir en su conjunto, por lo menos nominativamente. Digo nominativamente porque lo hacen de una manera algo gratuita: cuando hablan de los diferentes incentivos de los que pueden gozar los participantes en el régimen especial, lo hacen de manera genérica sin nombrar cuales han sido en concreto. Lo que dicen en realidad es: se puede recortar porque el participante hipotéticamente podría haber gozado de una variedad de incentivos. La cuestión es si ha gozado de ello o no, para determinar si estamos ante un cambio de régimen o ante una expropiación continuada, en inglés “creeping expropiation”. 

Creeping expropiation

El caso más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre esta materia es Plantanol, en este caso los hechos son de un cambio de régimen, de un sistema de incentivación fiscal a un sistema de creación de un mercado mínimo a través de obligaciones a la distribución. El participante en este sistema tiene que ser indemnizado por los daños financieros que le puede causar la transición de un régimen a otro. Los límites de Plantanol se pueden trasladar a cualquier otra situación de cambio de régimen, y se puede aplicar por analogía a situaciones de terminación de régimen. En una situación así estaríamos ante un daño no meramente financiero, sino económico, lo cual debería indemnizarse si se cumplen los demás requisitos de Plantanol. En caso contrario, y en la medida que este recorte se diluye en el tiempo estaríamos ante un caso de creeping expropiation, sin más. Cuanto más diluido más creeping será, lógicamente. En este sentido se tendrá que volver a plantear todos los recortes anteriores siempre en la impugnación de la última medida aprobada con este efecto. Se tiene que impugnar cada una para no consentirlas, y sumarlas todas en la última para acreditar el elemento continuado.

Plantanol al margen de una discriminación flagrante

Hasta la fecha Plantanol en la práctica no ha penetrado el orden jurídico español; la jurisprudencia española reciente incumple esta doctrina Europea. Se ha desarrollado una doctrina propia al margen de la comunitaria en una materia obviamente regida por el derecho comunitario. Pero pasa algo más; la jurisprudencia Española no sólo incumple la doctrina jurisprudencial del TJUE, sino también la directiva 28/2009/CE, concretamente el principio de no discriminación entre participantes en el régimen especial.    

Discriminación conceptual de la “rentabilidad razonable”

Esta discriminación es consecuencia directa de la doctrina jurisprudencial que se ha desarrollado acerca de la extensión y eficacia de la rentabilidad razonable del artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico tomada como único parámetro de enjuiciamiento de la legalidad de cualquier modificación normativa en la materia. Esta doctrina es equivocada porque se ha transformado en una abstracción que olvida el supuesto de hecho que la originó, produce efectos discriminatorios y es contraria al Derecho Comunitario.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la rentabilidad razonable como única garantía de un régimen incentivador que lleva intrínseco un “riesgo regulatorio” crea necesariamente discriminaciones entre las mismas instalaciones fotovoltaicas.  Que se produzca o no esta discriminación depende del momento en el que se realiza la concreción de lo que se entiende por una rentabilidad razonable. La concreción de lo que se entiende por rentabilidad razonable es una operación necesaria, puesto que la generalidad y poca precisión del principio conlleva necesariamente que ésta vaya definiéndose en cada momento. 

Si esta rentabilidad se define en el momento en el que se crea el incentivo (RD 436/2004, RD 661/2007 o RD 1578/2008), no se produce efecto discriminatorio alguno, puesto que en este momento la diferenciación entre las instalaciones –o los que aspiren a desarrollar una- se producirá por un criterio objetivo y justificado: en función del cálculo entre el riesgo y su capacidad económica. Si el aspirante a participante del régimen especial considera que la razonabilidad de la rentabilidad tal como es definida encaja con su concepción de lo que es razonable, entrará a participar. Las diferencias que puedan existir entonces entre participantes tienen un fundamento objetivo y aceptado: competitividad económica y financiera y tecnológica.

Dicho de otro modo, el marco económico en el que surge el incentivo define una ventana económica mínima y máxima que permite a los participantes competir entre mínimos y máximos. Por el contrario, la doctrina del Tribunal Supremo dota de contenido a la rentabilidad razonable a posteriori, porque sitúa el examen de esta rentabilidad en el momento en que se le plantea la impugnación de una modificación normativa, no en el momento en que fue creado el incentivo, definiendo en el mejor de los casos, un porcentaje determinado.

Esta definición a posteriori y en abstracto produce efectos discriminatorios puesto que las rentabilidades de cada instalación son únicas y difieren unas de otras. Aplicar esta rentabilidad como si fuera un techo común para todas las instalaciones con rentabilidades diferentes necesariamente discrimina porque trata igual situaciones diferentes, sin que haya una justificación objetiva, seria o razonable. 

Una creeping expropiation variable y la infinita elasticidad de la rentabilidad razonable

El resultado de este coctel es una creeping expropiation que además es discriminatoria, por las razones expuestas. La buena cuestión sería donde exactamente ubicarían los tribunales nacionales la parte variable de esta expropiación continuada. ¿Al principio? ¿Al final? ¿De forma dosificada? Y más importante: ¿tiene límite? O como ya lo había parafraseado en otras ocasiones; la rentabilidad razonable, o mejor dicho, la limitación de la misma tiene una elasticidad determinada, ¿o es infinita? Los acontecimientos regulatorios en el sector energético obvian la incoherencia y la caducidad de esta doctrina de la rentabilidad razonable.

La semana que viene estaremos de nuevo en Bruselas para denunciar esta situación ante la Comisión Europea y el Parlamento Europeo, no daremos tregua hasta lograr que el derecho Europeo se aplique en todas sus vertientes en nuestro país. El próximo 16 de abril impugnaremos la Orden ministerial IET/221/2013, otra ocasión más para plantear todo esto ante los tribunales españoles. Mientras tanto seguimos pendiente de las otras causas que tenemos encaminados ante la Audiencia Nacional (Impugnación de la circular 3/2011 de la CNE) y una reclamación por responsabilidad patrimonial del estado ante el Tribunal Supremo por el recorte de RD1565/2010. 

Si es participante de régimen especial en España afectado por esta problemática pinche aquí