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Daniel Pérez Rodriguez

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En una Sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia ha respondido a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sobre si la minoración aplicada por España a los windfall profits de las eléctricas para el año 2006 derivados del sistema de comercio de emisiones (ETS) es conforme al artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE, que establece la gratuidad de la asignación de los derechos de emisión para las Fases I y II del ETS.

El Problema

El objeto del debato son los windfall profits (ganancias inmerecidas) que se derivan del hecho de que las empresas de generación eléctrica decidieron integrar en el precio de la electricidad unos derechos que les habían sido asignados gratuitamente, bajo la excusa de que el uso de dichos derechos implica un coste de oportunidad, y por lo tanto su valor debe ser tenido en cuenta. En concreto, el sistema de comercio de emisiones, en funcionamiento desde el 1 de enero de 2005, establece la obligación de que todas las instalaciones a las que se aplique dicho régimen, tengan tantos derechos de emitir como emisiones realizan en su actividad. Entre los años 2005 y 2012 el Estado asignaba gratuitamente todos los derechos que le correspondían, y si querían emitir por encima de ese límite tenían que comprar más en el mercado secundario. Pues bien, las eléctricas incorporaron el valor de esos derechos en el mercado secundario en los costes de la electricidad, de tal manera que el precio de casación subió en una cantidad equivalente a dicho valor, permitiendo obtener unas ganancias no merecidas.

Por eso, España decidió minorar ese importe durante los años 2006, 2007, 2008 y la primera mitad de 2009. Todas las grandes eléctricas españolas, salvo HC, además de otras empresas propietarias de instalaciones de ciclo combinado, recurrieron la minoración, por considerar que atentaba contra el principio de gratuidad de los derechos de emisión durante las Fases I y II del ETS, consagrado en el artículo 10 de la Directiva. Ante la duda, el Tribunal Supremo elevó una cuestión prejudicial.

La respuesta del TJUE

Contradiciendo parcialmente a la Abogada General, que había dicho que una minoración como la aplicada por España estaba en principio permitida, pero que en el caso concreto era contraria al principio de eficiencia energética, el TJUE ha dado la razón a España sin fisuras, y ha declarado válida la tasa.

Primero, el TJUE señala que la minoración regula el uso de los derechos de emisión, una materia no cubierta por el artículo 10. Además, aclara que la Directiva ETS no da derecho a obtener windfall profits, y que de hecho, en la reforma del ETS operada en 2009 se establece que el 100% de los derechos de emisión asignados a instalaciones de generación eléctrica se subasten (a excepción de ciertas instalaciones de países de Europa Central y del Este).

Y segundo, el TJUE analiza si la minoración va en contra del objetivo de la Directiva, que es la reducción de gases de efecto invernadero. A diferencia de Kokott, el TJUE considera que la minoración no es contraria a dicho fin. Si bien es cierto que a mayor eficiencia energética, mayor cuantía se minorará, el TJUE constata que las empresas siguen teniendo incentivos para reducir emisiones, porque podrán seguir vendiendo los derechos no usados. Además, el hecho de que la minoración reduzca los incentivos a reducir emisiones no significa que los elimine completamente. Por tanto, la tasa es conforme al Derecho de la UE.

Por desgracia, el TJUE no entra a analizar una interesante cuestión planteada por la AG Kokott, como es la posible aplicación de la Carta de Derechos Humanos a la minoración aplicada por España. Esto permite a Kokott analizar la minoración desde la óptica de la confianza legítima, para concluir, no obstante, que ésta se ha respetado, a pesar de que la minoración se aplica a partir de Marzo de 2006, pero fue adoptada por una Orden del Ministerio de Industria de noviembre de 2007. Kokott justifica la retroactividad en el "efecto sorpresa" y sin embargo dice que desde febrero de 2006 las empresas ya sabrían que sus windfall profits los absorbería el Estado. Se trata de un razonamiento contradictorio, pues o hay efecto sorpresa, o no lo hay, pero no caben ambos. Además, el efecto sorpresa hubiera justificado que la minoración se aprobase en enero de 2007, una vez acabado el año para el que se aplicaba, pero en ningún caso en noviembre de 2007. 

Más problemas tendría España para justificar la minoración de 2007, 2008 y el primer trimestre de 2009, aprobada en junio de 2009. En este caso, ya no cabe recurrir al "efecto sorpresa", porque éste desaparece, de haber existido, en el momento que se adoptó la primera minoración.

La pregunta que queda, por tanto, es, ¿se aplica la Carta de Derechos Humanos y/o los principios generales del Derecho? O en otras palabras, ¿se aplica el principio de confianza legítima? Si bien el TJUE ha extendido todo lo posible el ámbito de aplicación de la Carta, equiparándolo al del Derecho Europeo, en lugar de meramente a casos en que "los Estados apliquen Derecho Europeo" (art.51.1 CDF), es dudoso que unos vínculos tan tenues como son que el problema ha sido creado por el derecho europeo o que la minoración toma como uno de sus criterios el número de derechos asignados gratuitamente, puedan justificar la aplicación de la Carta.