Holtrop S.L.P. blog
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Dentro del sector de las energías renovables, muchos decidieron suscribir un leasing, contrato por el cual una sociedad de arrendamiento financiero cede a otra sociedad -el arrendatario- el uso de un bien comprado por la primera siguiendo las instrucciones del arrendatario, durante un tiempo determinado y a cambio del pago de unas cuotas periódicas por parte de éste, teniendo el mismo la posibilidad de ejercitar una opción de compra al final del contrato. Este tipo de contratos puede contener las famosas y controvertidas cláusulas suelo.

 En este artículo intentaré exponeros las vicisitudes de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, y próximamente publicaré varios artículos analizando la casuística relacionada para ver cómo va evolucionando la jurisprudencia.

 Si algunos de vosotros estáis interesados en la impugnación de las mismas, no dudéis en contactarnos.

 La sentencia 1916/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, instada por la Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) abría una brecha de esperanza entre los afectados por hipotecas con cláusulas suelo. A partir de ahí, se fueron sucediendo las sentencias que fallaban en el mismo sentido, lo que propició una oleada de declaraciones de nulidad de las cláusulas suelo y, en la mayoría de los casos, se concedía el efecto intrínseco a ésta: la retroactividad; por la cual las entidades bancarias estaban obligadas a devolver a los hipotecados las cantidades percibidas de más con causa en la cláusula suelo.

 Con todo, la asociación Adicae presentó una macrodemanda colectiva contra las cláusula suelo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en febrero de 2011, aún pendiente de resolución.  Ello hace que muchos procedimientos estén congelados en todo el Estado español, lo que llevó a la magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona a plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que aclare si la suspensión de las tramitaciones, conllevando que los afectados deban seguir asumiendo sus cláusulas suelo, puede contravenir la Directivo 93/13, en la cual se establece que los Estados miembros velarán por que haya “medios adecuados y eficaces” para que “cese el uso de cláusulas abusivas” en los contratos entre profesionales y consumidores. De momento, aún no hay pronunciamiento.

 Las cláusulas suelo no son abusivas per se, ni siquiera cuando no existe, en el mismo contrato, una cláusula techo. Tampoco lo son por la inequidad entre el suelo y el techo. Las cláusulas suelo serán abusivas si no pasan las distintas técnicas de control que existen sobre ellas.

 La sentencia 2274/2014 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 14 de octubre de 2014, (ECLI:ES:APPO:2014:2274) nos resume detalladamente las características de estos controles. En primer lugar, el control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales. El control de transparencia afecta a los contratos con consumidores. Ambos controles se pueden aplicar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato. Por último el control de contenido solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales y no puede afectar a los elementos esenciales del contrato.

 Así pues, para saber qué controles son aplicables a cada caso, hay que resolver dos incógnitas. La primera es si las cláusulas suelo, que forman parte inescindible del precio del contrato, han de ser consideradas condiciones generales de la contratación o no. La segunda, si el afectado en cuestión es un consumidor o no.

 La respuesta es pacifica en cuanto a la primera cuestión: la jurisprudencia coincide en afirmar que “el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo” (STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, párrafo 144.a).

 Las condiciones generales de la contratación están definidas en el artículo 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC): “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Por lo tanto, los requisitos, destacados por la mencionada sentencia, son:

  a)  Contractualidad: son cláusulas contractuales, cuya inserción en el contrato  no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

  b)  Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

  c)  Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes –aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

  d)  Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

 Por otro lado, afirma la sentencia del Tribunal Supremo, resulta irrelevante la autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; así como que el adherente sea un profesional o un consumidor, puesto que el preámbulo de la Exposición de Motivos de la LCGC establece que “la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual” así como que “las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores”.

 En definitiva, las cláusulas suelo definen el objeto del contrato y, por lo tanto, son una condición general.

 La segunda cuestión a dilucidar es si

 

 el afectado puede ser considerado o no como consumidor. Esta condición no incide sobre la viabilidad de la impugnación de las cláusulas suelo, pero sí que se ofrece una protección mayor a los consumidores, que debe ser tenida en cuenta. Es jurisprudencialmente asumido que las personas jurídicas que suscribieron un contrato hipotecario o un leasing no pueden ser consideradas consumidores, como tampoco lo pueden ser las personas físicas que actúen como empresarios. Además, en el caso de los leasings para la explotación de instalaciones fotovoltaicas, es complicado defender el carácter de consumidor.

 Sin embargo, y como avanzábamos, esta característica no es tan relevante como parece puesto que se puede pretender la nulidad de la cláusula suelo mediante, en primer lugar, el control de incorporación o inclusión. Para ello hay que acudir al artículo 5.5 LCGC (“la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”) y artículo 7 LCGC (“no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”). De nuevo, jurisprudencialmente se ha asumido que las cláusulas superan este filtro de incorporación al contrato, por lo que habrá que aplicarles el control de transparencia. Aunque inicialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se oponía a ello, posteriormente varias Audiencias Provinciales coincidieron en aplicar también este control a los contratos suscritos por personas jurídicas, ciñéndose a lo que expresa la Exposición de motivos de la LCGC: “nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe, cause un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios”. Adicionalmente, la sentencia 340/14, de 17 de julio, de la Audiencia Provincial de Córdoba esgrime, en su fundamento jurídico séptimo que “es conveniente tener en cuenta que en la normativa bancaria (Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España) se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de “clientela”, como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente –consumidor o profesional- que emplea la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”. Por último, la sentencia 1311/14, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, justifica la aplicabilidad del control de transparencia también en el caso de las personas jurídicas apelando al desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los cuales, de estar en una relación de igualdad en cuanto a la información de sus consecuencias, nunca hubieran sido aceptadas por los prestatarios.

 Así pues, habiendo demostrado la aplicabilidad de este segundo mecanismo, en el caso concreto de las cláusulas suelo, no superarán el control de transparencia si se cumple alguno de estos requisitos:

 a)  Falta de información suficientemente clara sobre el hecho de que la cláusula suelo es un elemento definitorio del contrato.

 b)  Inserción de forma conjunta con las cláusulas techo aparentando una contraprestación al suelo.

 c)  Ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

 d)  Desinformación sobre otras modalidades de préstamo o no ofrecimiento de las mismas al cliente.

 e)  Ubicación dentro del contrato entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del firmante.

Por lo tanto, las cláusulas suelo no son nulas por su condición sino por no ser transparentes. Por todo ello, la estrategia es clara: impugnar la cláusula suelo pidiendo que se declare nula por falta de transparencia, independientemente de si es persona física o jurídica, y que, por lo tanto, aplicando el principio de retroactividad, se imponga devolver las cantidades cobradas de más por la entidad bancaria.