Holtrop S.L.P. blog

Daniel Pérez Rodriguez

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Como en todos los recursos, siempre hay argumentos más fuertes que otros. Si bien en la demanda contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 teníamos buenos argumentos de diferentes tipos, internamente, al hablar con otros compañeros abogados o incluso intercambiando pareceres con la Comisión Europea, siempre repetíamos: "por muy mal vaya el litigio, la anulación de la regulación de la prioridad de despacho o una cuestión prejudicial al respecto, seguro que la conseguimos". Incluso teniendo en cuenta que quien decide es la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que se ha caracterizado siempre por su beligerancia contra las renovables.

¿Por qué decíamos esto? Pues porque el artículo 16.2 de la Directiva de Renovables dice claramente que las renovables tienen derecho a la prioridad de despacho y en el Considerando 60 de la misma, se establece claramente que las renovables tienen derecho a poder vender toda su energía a la red de forma garantizada e incondicionada. Por el contrario, la nueva Ley del Sector Eléctrico y el propio Real Decreto 413, señalan que las renovables no tienen prioridad de despacho como norma general, sino única y exclusivamente en el caso de que ofrecieran su energía al mismo precio exacto que una fuente de generación fósil, algo muy difícil de que suceda salvo que oferten a cero. Es decir, la Directiva dice A y la normativa española dice B

En tales casos de evidente contradicción entre normas, en que no cabe siquiera hacer una interpretación conforme del Derecho Español, y teniendo en cuenta la primacía del Derecho Europeo sobre el Derecho Español, el Tribunal Supremo puede hacer dos cosas. O bien inaplica la normativa española contraria a la Directiva o bien eleva cuestión prejudicial al TJUE, para que éste se pronuncie sobre la interpretación de la Directiva. Esto segundo no debe hacerlo sólo para que el TJUE, en tanto que experto en Derecho Europeo, le guíe en la interpretación, sino porque el Supremo está obligado a ello, como órgano ante cuyas decisiones no cabe ulterior recurso ordinario. Esta labor de interpretación del Derecho Europeo por parte del TJUE, que ejerce de forma monopolística, es esencial para asegurar una interpretación uniforme del Derecho Europeo en todo el territorio de la Unión. De lo contrario, se correría el riesgo de que cada Tribunal de un Estado Miembro interpretara el Derecho Europeo según su libre criterio, generando un territorio jurídicamente fragmentado. Igual que el Supremo tiene la competencia para unificar la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, para asegurar que el Derecho Español se aplique de la misma forma en todo el territorio, el TJUE es el garante de la interpretación uniforme del Derecho Europeo.

Pues bien, en relación con la prioridad de despacho, el Tribunal Supremo, en su sentencia 1259/2016, entre otras, se toma la libertad de interpretar la Directiva, diciendo que es preciso "no descontextualizar" la prioridad de despacho, y de decir que no le parece "irrazonable" que se limite este derecho de los productores de renovables (aunque la Directiva no lo hace) con el objetivo de garantizar que los usuarios puedan acceder al suministro eléctrico a precios asequibles. Por tanto, considera que la limitación del derecho, garantizado por la Directiva, que hace el Derecho Español, se justifica por razones de interés general, que no aparecen de esta forma en la Directiva, y declara válida la regulación española sobre la prioridad de despacho.

En mi opinión, se trata de una decisión muy desafortunada. Primero, porque el Tribunal Supremo no es quién para interpretar una Directiva y crear ex novo justificaciones a restricciones de derechos garantizados por el Derecho Europeo, como es la prioridad de despacho. Y segundo, porque no le corresponde al Supremo entrar en consideraciones de política energética y otro tipo de valoraciones políticas sobre lo acertado o no de la Directiva. Por supuesto, los ciudadanos están en su derecho de criticar la Directiva y plantear que en su próxima versión se module el Derecho a la prioridad de despacho, pero los jueces y magistrados, en el ejercicio de sus funciones, están obligados a actuar conforme a Derecho, aplicando la normativa en vigor, que, por otra parte, hasta 2013 sí que garantizaba los derechos de los productores en concordancia con la Directiva sin que ocurriera ninguna de las consecuencias indeseables que el Supremo anticipa.