Holtrop S.L.P. blog

Daniel Pérez Rodriguez

www.holtropslp.com

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Si bien la reforma eléctrica adolece de muchos vicios, tales como la arbitrariedad, la retroactividad o la discriminación, desde nuestro despacho siempre hemos sostenido que el problema legal más grave que tiene la reforma eléctrica es la vulneración de la confianza legítima, en especial en su configuración de Derecho Europeo. Dicho concepto permite eludir el complejo debate sobre la retroactividad propia o impropia y sobre cuándo esta es ilegal. La confianza legítima es algo muy sencillo de entender. Unos administrados tienen una expectativa legítima, concreta e incondiconada que les confiere el Estado, y de forma imprevisible, el Estado traiciona esas expectativas. Una vez se produce dicha traición, habrá que examinar si ésta resulta justificable por algún tipo de razón de interés general.

Pues bien, en este marco legal de la confianza legítima, cualquiera que conozca la situación de los productores de energías renovables en España, sin necesidad de ser juez del Tribunal Supremo, podrá perfectamente concluir que el Real Decreto 661/2007, entre otros, confería expectativas legítimas, concretas e incondicionadas a todos aquellos que quisieran producir energías renovables y cumplieran con los requisitos necesarios para inscribirse en el Registro de Productores (RIPRE). 

Dicho Real Decreto establecía un mecanismo retributivo que, por ejemplo, en el caso de la energía fotovoltaica, se fijaba para 25 años con una determinada retribución, y otra, menor, a partir del año 26 y hasta el final de la vida útil técnica de la instalación. Ademas, se fijaba un mecanismo de actualización de la retribución en función del IPC menos un porcentaje y se preveía un sistema por el cual, cuando se alcanzara el 85% de potencia objetivo para una determinada tecnología, el acceso sistema retributivo para nuevas instalaciones de esa tecnología duraría sólo 12 meses más. Finalmente, se decía que la tarifa o prima podía ser variada para instalaciones futuras. 

En definitiva, el Real Decreto 661/2007 comprendía un régimen retributivo completo, con previsiones a futuro sobre actualización de retribución, y que establecía unas reglas del juego inalterables para todas las instalaciones que fueran inscritas en el régimen retributivo durante su aplicación. O dicho de otra forma, confería expectativas legítimas, cconcretas e incondicionadas a los administrados, que a partir del año 2007, al decidir en qué invertir, dentro de las opciones de inversión disponibles, optaran por la de la producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables, residuos y cogeneración. Si esta no fuera la finalidad del Real Decreto 661, y éste sólo pretendiera regular la retribución durante los primeros años de vida de la instalación, y se pensase en variarlo enseguida, ¿para qué iba el Real Decreto a establecer una retribución concreta para el año 26? Si el Real Decreto 661 pretendiese establecer un régimen de retribución variable en función de la coyuntura económica y eléctrica, ¿por qué establecía un mecanismo de actualización que sólo tenía en cuenta el IPC? Si el Real Decreto 661 estaba pensando en que se podían cambiar las condiciones retributivas de la instalación en todo momento, ¿por qué decía que la retribución podía variar sólo para las nuevas instalaciones? Si el régimen retributivo del Real Decreto 661 estaba pensado para durar sólo unos años, ¿cómo puede ser que todos los implicados, desde pequeños productores a grandes bancos y fondos de inversión, entendieran que la tarifa o prima fijada era para toda la vida útil de la instalación. Y sobre todo, si el Real Decreto 661 hubiera dejado claro que el régimen retributivo podía ser variado en cualquier momento, ¿quién hubiera invertido en energías renovables en aquel momento, teniendo en cuenta los costes de estas tecnologías en el año 2007?

Pues bien, a pesar de que resulta claro que el Real Decreto 661/2007 no preveía en ningún momento la posibilidad de que el régimen retributivo fuera alterado para instalaciones existentes, el Tribunal Supremo dice que "ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable" y que "sólo garantiza a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones".

Dichas afirmaciones resultan de extrema gravedad y demuestran que el Tribunal Supremo no ha estudiado lo suficiente la normativa aplicable antes de aplicarla. Si buscamos el término "rentabilidad razonable" en el Real Decreto 661/2007, vemos que aparece una única vez, en su artículo 44, que es el que se refiere a las instalaciones nuevas y a la retribución que para ellas se fijara. Para el resto, establece una rentabilidad concreta, al céntimo, para un periodo concreto y predeterminado. 

Además, el Tribunal Supremo es libre de interpretar el Derecho Español como considere, siguiendo los criterios de aplicación e interpretación previstos, pero cuando se trata de principios de Derecho Europeo, que no necesariamente coinciden con los principios de Derecho Español, el Tribunal Supremo debe respetar la jurisprudencia del TJUE, que deja claro, en casos como Hungría c. Comisión o Plantanol, que no se puede variar un régimen retributivo para instalaciones ya en funcionamiento con una expectativa concreta de percepción de unas cuantías determinadas. Si bien es indudable que el principio español de confianza legítima tiene su origen en el europeo, no lo es menos que ambos parecen haber evolucionado de forma distinta, pues mientras que el Europeo exige un análisis de la posición subjetiva del administrado en el momento en que se garantiza su expectativa, en el estatal el Supremo viene realizando un análisis más de conjunto, metiendo en el mismo saco a todos los productores de energías renovables, con independencia de que se beneficiasen del Real Decreto 661/2007 o el Real Decreto 1578/2008.

Este error gravísimo de apreciación, que esperemos que el Tribunal Constitucional (y/o el TJUE) obliguen a rectificar, genera como consecuencia que los productores no han visto quebrada una expectativa legítima (porque, según el Supremo, no la tenían) y por lo tanto, concluye que la normativa recurrida no vulnera la confianza legítima. Y ello, a su vez, implica que los recortes quedan, provisionalmente, validados. Ello hará, sin duda, que la desconfianza de los inversores en el sector eléctrico español quede muy lastrada. Pero no sólo del sector eléctrico, sino de prácticamente cualquier sector regulado. Y es que, si en España es legal lo que el Gobierno le ha hecho a los productores de renovables, ¿hay alguna situación en la que se pueda considerar quebrada la confianza legítima? ¿O todo cambio de reglas del juego quedará validado por el Supremo para contentar al Gobierno? O el Constitucional y/o el TJUE corrigen al Supremo, o la seguridad jurídica de España quedará al nivel de una república bananera.