Holtrop S.L.P. blog
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Muy instructiva resultó la sesión informativa sobre productos derivados que organizaron desde APPA el pasado 20 de julio en Madrid. La jornada se centró en un tipo de derivado y en un perfil de afectado muy concretos: los swaps y los productores renovables.

Y es que, que los swaps son un producto complejo es bien sabido, no sólo porqué lo dice la ley, sino por su misma naturaleza. Efectivamente, existen swaps implícitos (incluidos dentro de otro contrato, típicamente de crédito o de préstamo) y explícitos (contratados separadamente), además pueden ser futuros, exóticos, genéricos y se pueden contratar en mercados organizados y en mercados no organizados (OTC); el 90% de los swaps se contratan en estos últimos mercados. La International Swap and Derivatives Association ha indicado que en los OTC solo pueden operar partes en igualdad de condiciones. Y aunque la Ley de Mercado de Valores presume que un contratante que tenga un determinado volumen de facturación (20-40M€) puede considerarse cliente profesional, asumiendo que ese hecho, lo convierte de repente en experto en derivados financieros, no hay duda que es imposible negociar en igualdad de condiciones un producto del que no se sabe algo tan fundamental como es el precio. Valga explicar aquí, que sólo respecto del tipo IRS swap genérico existen datos diarios que permiten, a aquellos que tengan acceso a plataformas como bloomberg, analizar su fluctuación.

Así, mientras los swaps y los derivados en sí mismos no son malos, el uso que se les ha dado, particularmente en relación a la obtención de financiación para instalaciones renovables, ha causado daños gravísimos. Ello bien por qué no era el producto adecuado a las necesidades perseguidas, ni se adaptaba al perfil del cliente, por un mal diseño del producto (que genera una sobrecobertura y produce un nuevo riesgo), o por la evolución de los mercados, respecto de la cual hay una asimetría de información clarísima entre las partes.

Es por ello que las entidades bancarias deberían proporcionar al cliente contratante un valor razonable del derivado, una previsión de efectividad y gráficas con indicadores de sensibilidad. Lo que el cliente vería con ellas es que se está convirtiendo en la empresa aseguradora de la entidad financiera. Si lo que pretendían las entidades era cubrir un riesgo de volatilidad de los tipos de interés para el cliente, hay maneras mucho más simples e imparciales de hacerlo, piénsese en un interés fijo o, uno variable con un suelo y un techo claramente delineados. Sin embargo, se ha optado por cubrir un “riesgo”, generando otro riesgo aún mayor para el cliente.

Yendo ahora al terreno más práctico, ¿qué podemos hacer si hemos contratado un swap? Como ya anunciábamos en una entrada de mayo (aquí), la CNMC está instruyendo un expediente sancionador contra 4 grandes bancos por acuerdos colusorios en relación a la contratación de derivados. Sin embargo, aun cuando la CNMC concluya que ha habido infracción y decida sancionar, los contratantes no se verán por ello resarcidos. Una posible vía de resarcimiento para los que hayan suscrito swaps con esas entidades, pasaría por esperar la resolución por la CNMC y, en caso de ser favorable, acudir a la jurisdicción mercantil alegando el art. 1 de la Directiva 2014/104/UE, que actualmente se halla traspuesto por el art. 1 de propuesta de ley, según el cual “los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados” y solicitando al juez que aplique los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. La segunda vía, más directa, consiste en acudir a la jurisdicción civil e invocar la infracción de los deberes de información a proporcionar por el banco, respecto del cual existe asentada y amplia jurisprudencia al respecto. Efectivamente, las entidades financieras no están sólo vinculadas a los deberes que derivan del contrato, sino que se encuentran obligados a dar cumplimiento escrupuloso a las prescripciones legales. En todos los casos, lo que será esencial para que pueda prosperar nuestra reclamación, será una cuantificación exacta del sobrecoste causado por la contratación del derivado y una objetivación pormenorizada de los incumplimientos de la entidad comercializadora.

Para facilitar la interposición de dichas demandas, han cogido protagonismo recientemente en el terreno de los swaps, los denominados “litigation funds” o “legal financing” (ver noticia). Dichos fondos de inversión esencialmente proporcionan al actor la financiación necesaria para litigar, a cambio de una prima de éxito en caso de obtener un resultado satisfactorio de la reclamación. Desde Holtrop ya estamos trabajando para valorar dichas oportunidades de financiación, realizando así una colaboración entre nosotros y el fondo de inversión, que permita dar la mejor respuesta posible a cada caso concreto.