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Daniel Pérez Rodriguez

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El pasado junio el Tribunal Supremo decidió, mediante Auto, elevar cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional en relación con los artículos 1, 4.1, 6.1. y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que a los efectos que aquí interesan, es la que aprueba el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica (IVPEE), que grava con un tipo fijo del 7% todo ingreso proveniente de la incorporación y venta de energía eléctrica en la red eléctrica.

En concreto, el Tribunal Supremo duda sobre si el IVPEE, al ser considerado un impuesto directo, incurre en doble imposición con el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), que también está desprovisto de finalidad extrafiscal y grava la misma capacidad económica (ingresos derivados de la venta de energía eléctrica) que el IVPEE. Por tanto, se podría estar vulnerando el principio de capacidad regulado en el artículo 31.1 de la Constitución y exigible a todo tributo, por mucho que la doble imposición, per se, no vulnere dicho principio.

¿Y ahora qué ocurre? Para empezar, es previsible que pasen todavía varios meses hasta que el Tribunal Constitucional responda. En su sentencia, como es obvio, puede optar por anular o no el impuesto. Si lo anulase, sería por estimar que el IVPEE es un impuesto directo que conculca el principio de capacidad, conjuntamente con el IAE. Ello implicaría una obligación de devolver el importe abonado por todos los productores durante los 4 últimos años a contar desde la publicación de la sentencia y de todas las anualidades a quienes hayan recurrido las autoliquidaciones anuales. Dependiendo de cuándo salga la sentencia, esto podría determinar que habría productores que han abonado el impuesto y, al no recurrirlo, no obtuvieran la devolución de las primeras anualidades. También existe la posibilidad de que el Tribunal Constitucional estime la inconstitucionalidad de la norma pero limite temporalmente sus efectos con la intención de evitar un agujero en los Presupuestos Generales del Estado, si bien para hacerlo, tendría que justificarlo mucho, ya que se estaría saltando la norma general fiscal de prescripción de la acción para exigir la devolución de un impuesto de 4 años desde que se abonó.

Además, en el caso de que la sentencia declarase la inconstitucionalidad del IVPEE, resta por ver qué impacto tendría esta decisión en la normativa eléctrica en general, y en la retribución de las energías renovables en particular. Como es sabido, el IVPEE es computado, según el sistema retributivo regulado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden Ministerial IET/1045/2014, como un coste para los productores de energías renovables. En la medida en que el sistema se basa en el reconocimiento de costes para calcular los ingresos de las plantas renovables, si uno de los costes, en este caso, el IVPEE, desaparece, los ingresos también se reducen consecuentemente en la misma cuantía, o así debería de ser, al menos, si el sistema se aplicase correctamente. También queda por determinar si esos ajustes que se producirían al no computar el IVPEE como coste se aplicarían a futuro o también hacia el pasado, sobre todo teniendo en cuenta que el referido mecanismo retributivo se basa en una rentabilidad de las instalaciones a lo largo de toda su vida útil. Pero una cosa está clara: quienes recurran, en el peor de los casos (descontar íntegramente el coste del IVPEE desde el año 2013), se quedarían igual que estaban. El problema grave vendría para quienes no recurran, ya que el ajuste de los costes del sistema retributivo se produciría para todas las instalaciones tipo, independientemente de que hayan o no recurrido el impuesto eléctrico, y por tanto, habrían pagado el impuesto y además les reducirían su retribución como si no lo hubieran pagado. Esta es la situación a evitar a toda costa.

Hasta aquí las posibilidades en relación con la primera hipótesis, que es que el Tribunal Constitucional anule el IVPEE. Pero tampoco puede descartarse la otra, que es que el Tribunal Constitucional declare válido el IVPEE. Para hacerlo, podría emplear dos argumentos distintos y opuestos. El primero, que el IVPEE es un impuesto directo, que grava el mismo hecho imponible que el IAE, pero que la doble imposición no es tan grave como para vulnerar el principio de capacidad económica. El segundo, por el contrario, consistiría en decir que el IVPEE, a pesar de la calificación legal que recibe, no es un impuesto directo, sino que sus elementos principales apuntan a que tenga la naturaleza de impuesto indirecto. Esto haría que el IVPEE no entrara en doble imposición con el IAE, que es un impuesto directo. Sin embargo, si el impuesto fuera calificado como indirecto, existirían muchas posibilidades de que el Tribunal Supremo, tras recibir la respuesta del Tribunal Constitucional, se viera obligado a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, preguntando por la conformidad del IVPEE con la Directiva 2008/118/CE, como sucedió con el céntimo sanitario (en este caso con la Directiva anterior, la 92/12/CE). Y es muy posible que el TJUE declarara la vulneración de la Directiva de impuestos especiales, al tratarse el IVPEE de un impuesto puramente recaudatorio y sin ninguna finalidad medioambiental. En este caso, habría que ver si el TJUE opta o no por la limitación de efectos de la sentencia. Lo que es evidente es que para cuando el TJUE decida, ya habrán pasado los 4 años de prescripción con casi total seguridad.

En este post he tratado de explicar la importancia de recurrir el IVPEE, solicitando la devolución de ingresos indebidos, para así evitar que transcurra el plazo de prescripción de 4 años, lo que implicaría la pérdida del derecho a recuperar el IVPEE para las anualidades prescritas. Soy consciente de que se trata de una materia compleja y de que el final de la historia es difícil de predecir, pero también está claro que el IVPEE está ahora más cerca que nunca de ser anulado en sede judicial.