Holtrop S.L.P. blog
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El pasado 7 de abril conocimos la noticia de la apertura por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de un procedimiento sancionador contra los cuatro principales bancos del país “por posibles prácticas restrictivas de la competencia” en la fijación de precios en relación con la contratación de derivados de tipos de interés utilizados como instrumentos de cobertura del riesgo de préstamos sindicados.  A raíz de la misma noticia, y siendo conscientes de que muchos productores renovables pueden estar afectados por los swaps, dedicamos este post a ilustrar las principales características de estos productos y del estado de la jurisprudencia respecto de su anulación. Típicamente, los swaps se comercializaron por las entidades en el momento en que los productores solicitaban financiación para sus instalaciones, supuestamente para operar como cobertura del riesgo. 

Un swap es un tipo de derivado financiero, también conocido como contrato de permuta financiera. Un producto derivado, para los que como yo, seáis no expertos en la materia, es aquel que se basa en el precio de otro activo (el subyacente), que puede ser un tipo de interés, la inflación, acciones u otros índices. Según la regulación aplicable se trata de contratos complejos y que por tanto, requieren de una información muy concreta y específica para ser ofrecidos a los clientes minoristas. Generalmente, teniendo en cuenta los diferentes subyacentes que pueden incluirse en los SWAP el cálculo a futuro de sus efectos es el ámbito de expertos especializados dentro de las entidades financieras.

Según la Ley del Mercado de Valores, un cliente minorista es  aquel que no cumple con dos o más de las siguientes condiciones: a) que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, b) que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, o c) que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un alto grado de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap, constituyen las pérdidas de la otra parte. Por tanto, existe un clarísimo conflicto de interés entre la entidad bancaria y el cliente. Así, sólo podrá existir un swap cuando ambas partes puedan acceder a un mercado determinado de mejores condiciones comparativas que la otra parte, siempre que esa ventaja comparativa sea susceptible de repartirse y obtener como consecuencia un ahorro de costes para ambos.

El Tribunal Supremo ha venido sentado una consolidada jurisprudencia que delinea muy claramente el alcance del deber de información de las entidades financieras exigible para garantizar la debida protección al cliente minorista. Dicho deber de información deriva de varias normativas nacionales y de dos directivas y un reglamento europeo, que conforman lo que se conoce como normativa MiFID (Markets in Financial Intruments Directive). Es decir, el deber legal de informar al cliente minorista sobre el producto financiero y sus riesgos pesa exclusivamente sobre la entidad financiera. De no dar cumplimiento a ese deber, el desequilibrio de información entre las partes supone un vicio en el consentimiento del contratante que conlleva la nulidad del contrato y, por ende, la restitución de las cantidades abonadas en su virtud. El TS se mostró así de tajante en su sentencia de 20 de enero de 2014, al decir “esa ausencia de información permite presumir el error”.

 

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